Vincent van Gogh – Krüller-Möller Museum (foto SvS, iPhone 7)

Noviomagus. Vorig jaar werd in Jurisprudentie Burgerlijk procesrecht (nr. 67) een  executiekortgeding gewezen arrest gepubliceerd  van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch met daaronder een commentaar van mijn hand.

Casus

Op 22 december 2015 heeft International dagvaarding voor een bodemprocedure laten betekenen aan het statutaire vestigings- en kantooradres van Designs. Deze is gedagvaard tegen de zitting van 30 december 2015 van de rechtbank Limburg.

Bij verstekvonnis van 27 januari 2016 wordt Designs door de rechtbank veroordeeld tot betaling aan International van in hoofdsom een bedrag van€ 386.996,86. De volgende dag wordt dit vonnis aan Designs betekend met aanzegging dat op 22 december 2015 gelegde conservatoire beslagen van rechtswege executoriaal geworden zijn.

Bij dagvaarding van 25 februari 2016 komt Designs in verzet tegen het verstekvonnis. In de verzetdagvaarding heeft [Designs] een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv ingesteld. Deze incidentele vordering is (nagenoeg) gelijkluidend aan de vordering die in dit hoger beroep aan de orde is.

Executiekortgeding

Designs maakt tevens een executiekortgeding aanhangig. De Voorzieningenrechter wijst de eis af.

Het Bossche Hof vernietigt het vonnis van de Voorzieningenrechter. Een link naar dit arrest staat HIER.

Commentaar

Hierna lees je de tekst van mijn commentaar zoals het gepubliceerd is in JBPr 2016/67.

§ 1

In dit een verstekvonnis betreffend executiekortgeding (art. 438 lid 2 Rv) beslist het hof, anders dan de voorzieningenrechter, dat de executie niet voortgezet mag worden. Naar ’s hofs oordeel heeft de Hoge Raad bij zijn – in rov. 3.12 van ’s hofs arrest vermelde – maatstaf van het arrest Ritzen c.s./Hoekstra (22 april 1983, NJ 1984/145 m.nt. W.H. Heemskerk) het oog gehad op een op tegenspraak gewezen vonnis. Is dit oordeel wel juist? In Ritzen c.s./Hoekstra overwoog de Hoge Raad in rov. 3.1 dat het in dat kort geding ging om een door Ritzen c.s. gevraagd bevel om de exe­cutie door Hoekstra van „een” tussen partijen gewezen, voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar „vonnis” te staken, totdat op het door Ritzen c.s. tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep zou zijn beslist, en in rov. 3.2 dat „in een dergelijk executie­geschil” met betrek­king tot „een” ontruimingsvonnis de rechter slechts de staking van de tenuitvoer­legging van dat vonnis bevelen kan indien aan die maat­staf voldaan is. Wat betreft de in deze rovv. 3.1 en 3.2 gebezigde bewoordingen geldt deze maatstaf zonder meer ook voor verstekvonnissen. Hierbij zij nog bedacht dat de Hoge Raad in dat arrest er ook geen enkel (impliciet) gewag van maakte dat dat ontruimingsvonnis op tegenspraak gewezen was. Slechts bij nadere raadpleging van de NJ, ‘buitenom dit arrest’, blijkt dat dit vonnis geen verstekvonnis is. Reeds daarom staat ’s hofs voornoemde oordeel minst genomen op losse schroeven. Mogelijk heeft het hof zich laten inspireren door de noot van Heemskerk onder dat arrest, waarin hij schreef dat de executiegeschilrechter gebonden is aan de beslissingen gegeven door de bodem­rechter, deze beslissingen eerbiedigen moet en ze niet om de reden dat hij een an­dere mening heeft terzijde mag stellen, en dat de executie­geschil­rechter niet op grond van door de bodemrechter al betrokken feiten en omstandig­heden misbruik van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging mag aannemen. Daarmee echter schreef Heemskerk niet dat juist dat de ratio zou zijn van voornoemde maatstaf. Hij be­schreef slechts de conse­quentie van deze maatstaf. Over de ratio van deze maatstaf heeft de Hoge Raad zich in Ritzen c.s./Hoekstra niet uitgelaten.

§ 2

Nog afgezien van voornoemde bewoordingen, ligt het ook niet voor de hand dat de Hoge Raad deze maatstaf (eigenlijk) slechts voor op tegenspraak gewezen vonnissen bedoeld zou hebben. Het uitgangspunt in een geschil over de executie van een rechterlijk vonnis is dat de betekende grosse ervan ten uitvoer gelegd kan worden (art. 430 Rv). Wat betreft de mogelijkheid tot executie behandelt de wet een verstekvonnis niet anders dan een op tegenspraak gewezen vonnis. Voor een ongelijke behandeling, feitelijk inhoudende dat een verstekvonnis een vonnis van een ‘mindere’ soort zou zijn, bestaat geen goede reden. Een verstekvonnis wordt niet zomaar gewezen. Er gaat een dagvaarding aan vooraf. Hierin wordt vermeld dat bij niet-verschijning de eis door de rechter toegewezen wordt indien de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen zijn en de eis hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 111 lid 2, aanhef en letter i, Rv). De gewone termijn van dagvaarding is ten minste een week (art. 114 Rv). Bovendien bepaalt art. 6.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaar­dingszaken bij de rechtbanken dat de termijn voor het wijzen van een verstekvonnis vier weken bedraagt, waarbij uiteraard van belang is dat een verleend verstek gezuiverd kan worden zolang het eindvonnis nog niet gewezen is (art. 142 Rv). Daarbij komt nog dat het bepaald geen automatisme is dat het dictum van het ver­stekvonnis conform het petitum is. Te de­zen zij bedacht dat het in de praktijk zeker niet slechts om een formaliteit gaat. Immers, het komt voor dat de rechter zich tot eiser wendt en om nadere stukken of inlichtingen vraagt dan wel om bewijs op te dragen, wat de rechter toegestaan is (HR 17 januari 1969, NJ 1969/112 en HR 16 november 1979, NJ 1980/487). Er vindt een toets plaats (art. 139 Rv), zij het niet mede aan de hand van ten processe betrokken stellingen van gedaagde.

§ 3

Is er, gezien het voorgaande, een goede reden om tot uitgangspunt te nemen dat de strenge maatstaf van Ritzen c.s./Hoekstra (in beginsel) niet bij verstekvonnissen zou gelden? Ik zou menen van niet. Men verkrijgt immers niet zomaar een verstekvonnis (§ 2 supra). Ook de bete­ken­de grosse van een verstekvonnis levert gewoon een executoriale titel Wel­is­waar kan tegen een verstekvonnis het rechtsmiddel verzet ingesteld worden, maar tegen een op tegenspraak gewezen vonnis kan in beginsel het rechtsmiddel hoger be­roep ingesteld worden. De tegenwerping dat het principiële verschil is dat bij een op tegenspraak gewe­zen von­nis de door de rechter verrichte toets (aanzienlijk) meer om het lijf heeft dan de in § 2 supra vermelde toets wordt geneutraliseerd door het gegeven dat degene tegen wie het verstekvonnis gewezen is het nu eenmaal in eigen hand gehad heeft om te voorkómen dat dit vonnis gewezen zou worden, een (zeer) hoge uitzondering daargelaten. Wie aan het rechtsverkeer deelneemt en een vestiging heeft waar exploten gedaan kunnen worden, maar daar slechts sporadisch aanwezig is en geen maatregelen treft om te borgen dat hij toch tijdig kennis neemt van een daar gedaan exploot, is naïef of laks, zodat hij niet moet zeuren als hij op de blaren komt te zitten. Dezelfde gedachte ligt ten grondslag aan art. 3:37 lid 3 BW. Het recht is er voor de waakzamen en zo is het ook reeds sinds mensheugenis (Vigilantibus ius scriptum est). Daarom is er geen goede reden om tot uitgangspunt te nemen dat de maatstaf van Ritzen c.s./Hoekstra-maatstaf niet bij verstekvonnissen zou gelden. De (verdere) executie van een verstekvonnisgrosse moet kunnen plaatsvinden indien geen sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag waarop het verstekvonnis berust of van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan. Hierbij zij intussen onderkend dat nog wel de vraag rijst wanneer een verstekvonnis nu eigenlijk precies op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag berust, maar dit is meer een kwestie van uitwerking dan van uitgangspunt. Het gaat erom dat er a priori geen goede reden is om de executiegeschilrechter bij een verstekvonnis meer ruimte toe te kennen dan bij een op tegenspraak gewezen vonnis.

§ 4

In casu kent het hof zich die ruimte wèl toe en het resultaat waartoe het komt (dus: executieverbod) is minst genomen discutabel. De voorzieningenrechter zag geen aanleiding om mee te laten wegen dat het gaat om de executie van een verstekvonnis: dat geëxecuteerde Designs verstek liet gaan en het verstek niet gezuiverd heeft, moet voor haar risico blijven. Mijns inziens is dat volkomen terecht, gezien § 3 supra. Hieraan doet niet af dat de executant (International) sluw was resp. de geëxecuteerde eigenlijk een streek leverde door de dagvaarding in de bodemzaak op 22 december 2015 te betekenen en Designs te dagvaarden tegen 30 december 2015. Het hof stelt voorop dat de verweren die de geëxecuteerde voert in de verzetprocedure nog niet door de bodemrechter zijn gewogen en dat op voorhand „geenszins” valt „uit te sluiten” dat deze verweren in de verzetprocedure „kans van slagen” zullen hebben en aldus tot een andere uitkomst zullen kunnen leiden. Hoe groot die kans is, laat het hof in het midden. De Ritzen c.s./Hoekstra-maatstaf impliceert dat het (enkele) bestaan van een (reële) kans dat het aangewende rechtsmiddel slaagt, althans in beginsel, niet relevant is. Verder is volgens het hof van belang dat weliswaar de bodemdagvaarding geldig betekend is en de daarvoor staande minimumtermijnen in acht genomen zijn, maar partijen (kort gezegd) uitdrukkelijk afspraken gemaakt hebben over de manier waarop zij met elkaar wensen te communiceren en dat de executant, toen hij in de bodemzaak de dagvaarding uit liet brengen, wist dat de geëxecuteerde slechts sporadisch op het adres was waar deze dagvaarding betekend was, en dat gesteld noch gebleken is dat het voor de executant niet mogelijk was om aan de geëxecuteerde een e-mail te zenden met een scan van de aan laatstgenoemde betekende dagvaarding. Weliswaar onderkent het hof dat gemaakte communicatie-afspraken niet kunnen afdoen aan de in Nederland geldende betekeningsvoorschriften, maar het oordeelt dat deze onderlinge afspraken wel gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van de door de geëxecuteerde gestelde misbruik van executiebevoegdheid (Overigens zou ik menen dat een afspraak om onderling per e-mail te communiceren niet snel aldus uit te leggen is, dat deze mede zou inhouden dat de ene partij de andere partij per e-mail verwittigt van het feit dat zij haar gedagvaard heeft, maar het hof besteedt aan dit punt geen aandacht.) Dat alles zou volgens het hof temeer klemmen, daar de geëxecuteerde „een groot belang” heeft bij voorkoming van de executoriale verkoop van haar (aandeel in de) octrooiaanvragen in afwachting van een beslissing in de verzetprocedure, nu deze verkoop een onomkeerbare situatie zal doen ontstaan, die voor het voortbestaan van haar onder­neming desastreus zal zijn, terwijl daartegenover staat dat de executant geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit voor haar „een (groter) belang” blijkt om nu, vooruitlopend op de beslissingen in de verzetpro­cedure, tot executie van het verstek­vonnis over te gaan. Het hof neemt ook nog mee dat zijdens de executant niet gesteld was dat er een (aanzienlijk) belang was bij een spoedige executie èn dat de toegestane schorsing van de executie een beperkte duur had. Per saldo komt dit alles neer op een onvervalste belangen­afweging of een soort redelijkheidstoets waarvoor de Ritzen c.s./Hoekstra-maatstaf, een marginale toets, geen of in beginsel geen ruimte laat. Zal executie tot een noodtoestand leiden, maar is dit niet het gevolg van na het te executeren vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten (waaronder deze executie uitdrukkelijk niet begrepen) en berust het vonnis niet op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, dan is er, althans in beginsel, geen ruimte voor een rechterlijke executieblokkade, hoezeer ook de geëxecuteerde hier groot belang bij heeft; dat de executant een rechtens te respecteren belang heeft bij executie impliceert dat deze doorgang mag (blijven) vinden.

§ 5

 Het procesrecht verdeelt risico’s. Een toewijzend verstekvonnis geeft de eisende partij de mogelijkheid om in rechte af te dwingen wat haar toekomt bij een wederpartij die, ofschoon zij gedagvaard is, niet verschenen is en vier weken lang niet het tegen haar verleende verstek gezuiverd heeft. De rechter heeft een grote terughoudendheid te betrachten waar het gaat om de vraag of hij een eis dient toe te wijzen die strekt tot blokkering van de executie van een verstekvonnis. Uit het hier becommentarieerde arrest blijkt niet dat het Bossche hof dat gedaan heeft.