Arnhem. Vanaf 1 juli 2012, toen de Wet versterking cassatierechtspraak in werking trad, kennen we een gespecialiseerde cassatiebalie (met opleiding, examen en vlieguren). Voordat een cassatieberoep wordt ingesteld moet de betrokken cassatieadvocaat schriftelijk adviseren over de kansen en opportuniteit daarvan. Met dit een en ander wordt beoogd dat aan de Hoge Raad zoveel mogelijk zaken worden voorgelegd die ‘ertoe doen’. De cassatiebalie vervult dus al jaren een (versterkte) zeeffunctie. Het voor de hand liggende gevolg daarvan zou moeten zijn dat het aantal verwerpingen van de beroepen afneemt. Men zou zelfs redelijkerwijs kunnen verwachten dat de Hoge Raad bij een dergelijke strenge (voor)selectie in het merendeel van de zaken casseert. Uit de cijfers die de Hoge Raad jaarlijks verstrekt, blijkt dat dit niet het geval is. De civiele kamer van de Hoge Raad verwerpt sinds jaar en dag omstreeks 70% van de beroepen. Soms ook na een conclusie die strekt tot vernietiging.

Procesrechtelijk moet het volle pond gegeven zijn

Dit heeft bij mij (en vele anderen) de vraag doen rijzen hoe dit hoge percentage valt te verklaren. Hebben de gespecialiseerde cassatieadvocaten het te vaak bij het verkeerde eind of is er een andere oorzaak aan te wijzen? Komen er te veel zaken in cassatie die er niet toe doen of heeft de Hoge Raad hierover een andere perceptie dan de cassatiebalie? En op welke manier kan dit verschil verklaard en verduidelijkt worden?

Vooralsnog ga ik ervan uit dat vooral een verschil in perceptie bestaat. Als de motivering en de uitspraak van het hof onduidelijk zijn en op verschillende manieren kunnen worden uitgelegd, is voorstelbaar dat de Hoge Raad daarover anders denkt dan de cassatieadvocaat, en de uitspraak van het hof zo probeert uit te leggen dat die in het juiste spoor wordt getrokken. Een andere categorie betreft kwesties die naar heersende rechtspraak en literatuur voorbehouden zijn aan de feitenrechter en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.

Dat de Hoge Raad een flinke marge aanhoudt (voordat hij iets als onbegrijpelijk beoordeelt) kan ik volgen, maar dan moet procesrechtelijk wel het volle pond gegeven zijn. Daarmee bedoel ik dat alle aangevoerde stellingen op voldoende duidelijke wijze (het kan ook globaal) in de uitleg zijn betrokken en geen sprake is van verrassingsbeslissingen of andere procesrechtelijke missers.

‘Onvoldoende gesteld of gemotiveerd bestreden’?

Een speciaal punt van kritische aandacht voor de Hoge Raad zou moeten zijn het in hoger beroep veelgebruikte ‘onvoldoende gesteld of onvoldoende gemotiveerd bestreden’ zonder verdere inhoudelijke motivering. Vaak (dat durf ik wel te zeggen) zijn er wel degelijke gemotiveerde stellingen ingenomen, maar denkt het hof anders over een bepaald geschilpunt en heeft de betrokken partij het hof niet weten te overtuigen. Dat kan terecht zijn, maar laat het hof dan uitleggen waarom het niet overtuigd is in plaats van de partij te verwijten dat zij is tekortgeschoten in haar stel- en verweerplicht. Op dit punt worden hoven in cassatie zelden teruggefloten. Met art. 81 RO worden ze, integendeel, eerder bevestigd in hun opstelling.

Een voorbeeld: ECLI:NL:HR:2023:1754

Ik geef hiervan een illustratief voorbeeld dat aanleiding was tot het schrijven van dit blogbericht. Ik ben betrokken geweest bij het cassatieberoep dat heeft geleid tot het arrest van 15 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1754.[1] Ik beperk mij tot een bepaalde overweging in dit arrest. De verkoper (Holding) van een bedrijf laat zich na het sluiten van de koopovereenkomst een dividend uitkeren van ruim een half miljoen euro en weet de koper (Groep)  te bewegen tot het ondertekenen van notulen van een vergadering van aandeelhouders waarin dit wordt goedgekeurd. Groep vecht de uitkering van dit dividend tevergeefs aan bij het hof dat als volgt heeft overwogen:

„3.9 Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 28 september 2016 blijkt dat [appellant sub 2] het ermee eens was dat in [BV 1] dividend over 2015 zou worden uitgekeerd. Groep c.s. hebben onvoldoende ingebracht tegen het betoog van Holding dat de levering van de aandelen aanvankelijk was gepland rond 1 januari 2015, dat de levering uiteindelijk pas in oktober 2016 kon plaatsvinden, dat het eigen vermogen van de werkmaatschappijen hoger was geworden en dat gezamenlijk is besloten tot de dividenduitkering. Ook deze vordering van Groep c.s. is in hoger beroep niet toewijsbaar.”

Over deze in cassatie bestreden overweging, die in de kern niet meer dan een ‘onvoldoende gemotiveerd bestreden’-oordeel inhoudt, schrijft Advocaat-Generaal Valk in zijn conclusie het volgende:

„Met vermelding van vindplaatsen in de memorie van grieven verwijst het onderdeel onder 4.1 naar stellingen volgens welke (a) Groep c.s. zelf geen partij en dus geen medebeslisser was ten tijde van de dividenduitkering omdat deze is verricht voordat de notariële akte is gepasseerd, (b) van een gezamenlijk besluit tot dividenduitkering geen sprake is geweest, en (c) de ondertekening van de notulen onder druk heeft plaatsgevonden, zodat sprake was van dwang (bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden). Ook heeft volgens subonderdeel 4.2 het hof niets overwogen over de stellingen van Groep c.s. dat (d) een schijnaandeelhoudersvergadering is opgevoerd, (e) er geen daadwerkelijke instemming van [eiser 2] is gebleken, (f) dat sprake is van een schijnconstructie en (g) dat het dividendbesluit vernietigd is.5 Aan ondertekening van de notulen door [eiser 2] (als notulist) kan volgens het onderdeel onder 4.3 (h) geen bewijskracht worden ontleend ten opzichte van Groep c.s. omdat die handtekening onder druk is gezet. Volgens Groep c.s. is (i) niet relevant dat de levering van de aandelen aanvankelijk gepland was rond 1 januari 2015 omdat de baten en lasten vanaf 1 januari 2015 al voor rekening van Groep c.s. waren zoals vastgelegd in artikel 4 van de notariële akte. Bovendien is (j) in de koopovereenkomsten in art. 12.2 sub 4 opgenomen dat geen dividend voor het lopend boekjaar (2015) uitgekeerd wordt, zoals het hof zelf in rechtsoverweging 2.9 heeft vastgesteld. Ten minste een deel van deze in feitelijke aanleg door Groep c.s. betrokken stellingen verdienden een begrijpelijke respons van de rechter die daarover oordeelt. Mijns inziens is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser 2] in de aandeelhoudersvergadering meer was dan alleen notulist. De tekst van de notulen (hiervoor 2.1 onder vii) zegt immers dat het besluit tot uitkering van dividend met [eiser 2] is besproken en dat hij dit besluit begreep en accepteerde. Hoe het hof echter heeft geoordeeld over de beweerde onvrijwilligheid van de instemming van [eiser 2] , het beroep op wilsgebreken en de ingeroepen vernietiging van het dividendbesluit, daarnaar laat zijn arrest ons raden[2]. Aldus voldoet de motivering van het arrest niet aan de norm dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de cassatierechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.”

Dit is heldere taal: de motivering van het hof zakt volledig door het ijs. Wat het hof aanduidt met ‘hiertegen onvoldoende ingebracht’ zijn de door de A-G genoemde (concrete) stellingen  (of: argumenten) a) tot en met j) waaraan het hof geen woord heeft gewijd. Die houden onder meer in dat in de gegeven omstandigheden aan de notulen geen enkele betekenis kan worden gehecht en dat instemming van Groep hoe dan ook ontbrak. Het hof overweegt niettemin dat uit de notulen blijkt dat Groep het met dit dividend eens was (waarbij het hof zich blijkbaar niet de vraag heeft gesteld waarom Groep bereid zou zijn om zonder enige noodzaak of verplichting € 500.000,– weg te geven).

Wat deed de Hoge Raad hiermee? Hij oordeelde als volgt:

„Uit de stukken blijkt dat niet in geschil is dat Holding in september 2016 aan Groep c.s. te kennen heeft gegeven aanspraak te maken op een dividenduitkering door [dochtervennootschap 1] over 2015. Holding heeft voorts aangevoerd dat partijen over die dividenduitkering overeenstemming hebben bereikt en dat die overeenstemming is vastgelegd in de notulen van een aandeelhoudersvergadering van [dochtervennootschap 1], welke notulen door [eiser 2] zijn ondertekend als blijk van de instemming van Groep c.s. In rov. 3.9 ligt besloten het oordeel van het hof dat Groep c.s. deze stellingen van Holding niet voldoende gemotiveerd hebben betwist. Met betrekking tot de stelling van Groep c.s. dat de ondertekening door [eiser 2] van de notulen berust op dwang door Holding, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat Groep c.s., tegenover de betwisting door Holding, onvoldoende hebben toegelicht op grond van welke concrete feiten en omstandigheden aangenomen zou kunnen worden dat de instemming van Groep c.s. met de dividenduitkering door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden door Holding tot stand is gekomen.[3] Deze oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk.”

Zonder ook maar iets te zeggen over de door Groep aangevoerde klacht ter zake van de in hoger beroep aangevoerde contra-argumenten a) tot en met j)[4] legt de Hoge Raad de hiervoor vermelde overweging van het hof aldus uit dat Groep de desbetreffende stellingen van Holding niet voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat het hof zonder dit onderwerp te hebben genoemd ‘kennelijk’ heeft bedoeld dat Groep haar stelling over een wilsgebrek niet voldoende heeft toegelicht[5]. De Hoge Raad lost het door de A-G genoemde raadsel (hoe het hof hierover denkt moeten we raden) op door in rov. 3.9 van het hof tweemaal iets te lezen wat er niet in staat, namelijk met ‘daarin ligt besloten’ en ‘kennelijk geoordeeld’. Dit laatste is bij het ontbreken van iedere motivering over gebrek aan instemming eigenlijk niet mogelijk en hoe in een nietszeggende overweging besloten kan liggen dat de genoemde tien stellingen een onvoldoende gemotiveerde betwisting opleveren, blijft voor eeuwig een raadsel. Deze welwillendheid ten aanzien van een volgens de opvatting van de A-G volstrekt tekortschietende motivering valt niet te verklaren door een aannemelijke uitkomst. Het ligt immers allerminst voor de hand dat een koper voor wiens rekening en risico het bedrijf al werd geëxploiteerd, instemt met een greep in de kas van een half miljoen euro[6] door ondertekening als notulist van notulen van een (nimmer gehouden) vergadering waarin hij niets te zoeken had, terwijl volgens de vaststelling van het hof in de koopovereenkomst was bepaald dat geen dividend zou worden uitgekeerd.[7] Zij valt ook niet te begrijpen door een verschillende lezing van het bestreden arrest, want hoe dan ook heeft het hof de tien argumenten van Groep niet behandeld.

Als de rechtsbescherming niet meer telt, gaat het licht uit

Waardoor dan eigenlijk wel? Ik stel deze vraag omdat ik iets te vaak[8] om mijn heen hoor (en ervaar) dat het steeds lastiger wordt te voorspellen wat de civiele kamer van de Hoge Raad zal beslissen en dat hij wellicht rechtsbescherming niet meer tot een van de kerntaken van de cassatierechter rekent. Ik vind dit arrest daarvan een pijnlijk voorbeeld[9] omdat de Hoge Raad het arrest van het hof dat klaarblijkelijk[10] niet voldoet aan de minimale eis van een behoorlijke motivering in stand heeft gelaten met een ten minste even onbegrijpelijke en ondeugdelijke motivering uit het ongerijmde. De hiervoor gewraakte praktijk van “onvoldoende gesteld of onvoldoende gemotiveerd bestreden” krijgt daarmee alle ruimte, zelfs wanneer in hoger beroep, zoals hier, legio concrete stellingen zijn aangevoerd die het hof niet heeft behandeld. In dit geval kan daarop nog de vinger gelegd worden omdat de Hoge Raad zijn oordeel heeft gemotiveerd, maar meestal  blijft het door toepassing van art. 81 RO verborgen.

Zelfs als mijn kritiek op dit arrest niet gesteund wordt, blijft dit een onderwerp dat de moeite waard is om te worden besproken. Zowel voor de Hoge Raad en het Parket als voor de cassatiebalie  acht ik  een verhelderende discussie over voorspelbaarheid en rechtsbescherming in cassatie noodzakelijk. Als cassatie op een loterij gaat lijken, is niemand daarmee gebaat. Als rechtsbescherming niet meer telt, gaat bij mij het licht uit.

 

[1] Ik ken het dossier, maar ik heb geen belang bij de uitkomst van deze zaak. Hoewel ik geen advocaat ben, zou hier van napleiten kunnen worden gesproken. Omwille van het belang van het onderwerp dat ik aan de orde wil stellen, neem ik dat dan maar voor lief.
[2] Cursiveringen toegevoegd.
[3] Groep heeft dit echter wel toegelicht: gedreigd werd dat de overdracht bij de notaris anders niet doorgaan. Dat zou voor Groep die feitelijk al de onderneming had overgenomen, desastreus zijn geweest.
[4] Zie de conclusie van de A-G.
[5] De oplettende lezer zal gezien hebben dat de kern van de overweging van het hof (uitstel overdracht) wel degelijk was bestreden met stelling i.
[6] Waardoor de koopsom in feite met dit bedrag werd verhoogd en de koper in grote financiële problemen is gekomen.
[7] Los van alle cassatietechniek is dit volgens mij de kern.
[8] Er zijn meer voorbeelden te geven, maar daarvoor leent deze blog zich niet.
[9] Ten overvloede: de verwerping van onderdeel 2 in rov. 3.1.2 berust ook op een „kennelijk” oordeel over een “erkenning” die niet in de genoemde akte is terug te vinden. Wat er wel in staat: „Daarnaast betreft het in het geheel niet een digitaal onderhoudssysteem.” Dus een ontkenning. Zie ook de conclusie van de A-G: Deze alinea’s uit de memorie van grieven laten geen andere lezing toe dan dat Groep c.s. wel degelijk hebben betwist dat alle (diesel)pompen van Holding in een automatisch registratiesysteem waren opgenomen, alsook dat een zodanig systeem aan Groep c.s. is overgedragen. Zou het hof hebben bedoeld dat die betwisting onvoldoende is gemotiveerd, dan behoefde dat oordeel van het hof een nadere motivering welke ontbreekt. Het gaat ook hier om een wezenlijk gebrek in de motivering dat in cassatie met een ‘kennelijk’-oordeel in stand wordt gelaten.
[10] Lees de conclusie van de A-G.