In de Ooijpolder op 1 dezer (foto SvS, iPhone 11 Pro Max)
Noviomagus. Gisteren gaf de Hoge Raad een beschikking in een zaak waarin het ging om een jaarrekeningprocedure op de voet van art. 2:447 BW. Zoals A-G Timmerman schreef in de inleiding van zijn conclusie voor deze beschikking, had de Ondernemingskamer (hierna: OK) het standpunt van mijn cliënte (hierna: E) gevolgd.
Casus
E had rechtsgeldig een samenwerking opgezegd met een organisatie van vennootschappen (hierna: organisatie G) onder aanbieding van E’s aandelen in een tot organisatie G behorende vennootschap (hierna: de vennootschap), verzoekster tot cassatie. Op grond van de uittredingsbepalingen in de zogenoemde participantenovereenkomst is tussen E en de vennootschap was in de loop van 2013 een koopovereenkomst met betrekking tot deze aandelen tot stand gekomen.
De door de vennootschap te betalen prijs voor de aandelen was niet in geschil. De vennootschap kon echter wegens liquiditeitsbeperkingen de te betalen koopsom niet voldoen aan E. Partijen verschilden van mening over kort gezegd (de voorwaarden van) een tussen hen aangegane geldleningsovereenkomst die ertoe strekte dat de vennootschap het met de koopsom gemoeide bedrag leende van E. De levering van de aandelen vond daarom tot op heden niet plaats. Daarom bleven de aandelen in goederenrechtelijke zin aan E toebehoren.
De vennootschap beweerde dat zij in haar jaarrekening 2016 bij deze juridische realiteit aangesloten zou hebben door het aandelenbelang van E in de jaarrekening onder het eigen vermogen te verantwoorden. E stelde zich op het standpunt dat de vennootschap aldus de economische realiteit miskende: de verplichting tot inkoop van eigen aandelen moet tot het vreemd vermogen gerekend worden, zoals nu juist ook het geval was in de jaarrekeningen 2013 t/m 2015 en in de jaarrekening 2016 volgens E ten onrechte ’teruggedraaid’ was.
De OK volgde E in haar door de vennootschap bestreden beschikking in dat standpunt.
‘Wegmoffelen’ van vreemd vermogen (windowdressing)
De vennootschap klaagde over de ontvankelijkheid van E in haar verzoek aan de OK en over de aanwijzingen die de ondernemingskamer met betrekking tot de jaarrekening 2016 van de vennootschap bevolen had.
In het kader van mijn verweer tegen de cassatieklachten schreef ik onder meer dat die jaarrekening 2016 niets anders is dan een „ordinaire poging tot het ‘wegmoffelen’ van vreemd vermogen (windowdressing)” en dat de vennootschap niet „verdoezelen” kan dat de opzegging door E op grond van de betreffende Participantenovereenkomst nu eenmaal onmiskenbaar geleid heeft tot verplichtingen, ook voor de vennootschap. Tot slot schreef ik dat het maar niet tot die vennootschap wilde „doordringen dat haar poging tot mooi weer
spelen in rechte geen steun verdient.”
Daarna concludeerde A-G Timmerman dat de beschikking van de OK stand hield in cassatie, afgezien van correctie van een door de OK zelf al erkende onjuiste aanwijzing (welke erkenning bleek uit een latere beschikking van de OK in een andere zaak waarbij een andere vennootschap van organisatie G betrokken was).
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad volgde zijn A-G. Weliswaar vernietigde hij de beschikking van de OK, „maar uitsluitend voor zover” het gaat om die door de OK zelf al erkende onjuiste aanwijzing. De overige klachten van het middel konden niet tot cassatie leiden, zo oordeelde het cassatiecollege. De Hoge Raad deed de zaak (dan) ook zelf af: er volgde geen terugverwijzing naar de OK.
Een link naar ’s Hogen Raads beslissing staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
