18720654-E070-48AC-8CE8-0BD6D54B7F80 - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

Zicht op De Oversteek vanaf Lent (foto SvS, iPhone 12 Pro Max)

Noviomagus. In de NJB-editie van afgelopen weekend staat een fraai Vooraf van Ton Hartlief, de nr. 1 van het aansprakelijkheidsrecht. Hij gaat in dit Vooraf onder meer in op het door de Hoge Raad eerder dit jaar gewezen Miragelplombe-arrest,  Hierbij werd een door het Hof Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest vernietigd waarbij een veroordeling uitgesproken was van het Radboud UMC tot vergoeding van bij staat op te maken schade aan een patiënt.

Art. 6:77 BW

Na een netvliesloslating was in het betreffende oog van de patiënt een zogeheten Miragelplombe geplaatst door een oogarts van Radboud UMC. Jaren later bleek deze plombe (kort gezegd) te fragmenteren met letselschade als gevolg. Bij het door de Hoge Raad gecasseerde arrest had het Hof Arnhem-Leeuwarden voornoemde veroordeling gebaseerd op art. 6:77 BW, bepalende:

„Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.”

Zoals Hartlief schrijft in het Vooraf, stond literatuur en feitenrechtspraak bij casus als deze in het teken van deze wetsbepaling (toerekening buiten schuld bij gebruik ongeschikte hulpzaak, ‘tenzij dat onredelijk is’). Voorts schrijft hij dat het debat daarbij verengd was tot de vraag wanneer toerekening onredelijk en dat het vaak ging over productiegebreken die niet kenbaar waren.

Hoge Raad in het Miragelplombe-arrest

In casu oordeelde het cassatiecollege:

„3.2.1   De onderdelen 1 en 2 van het middel klagen onder meer dat het hof in rov. 2.16 en 2.17 ten onrechte heeft aangenomen dat zich een tekortkoming bij het uitvoeren van een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling voordoet als bij een operatie een hulpzaak wordt gebruikt die ten tijde van het gebruik “state of the art” was en waarvan later gebreken blijken die destijds bij de behandelende artsen niet bekend waren.

3.2.2   Deze klacht slaagt. Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.”

Wat schrijft Hartlief?

„Dat we een leerstuk helemaal verkeerd hebben aangepakt, horen we niet vaak. Bij de aansprakelijkheid voor medische hulpmiddelen is dat ­echter het geval.”, zo opent Hartlief voornoemd Vooraf.

De relevantie van het Miragelplombe-arrest en van een eveneens op 19 juni jl. gedane uitspraak (prejudiciële beslissing) van de Hoge Raad is vooral eerder gelegen in, wat Hartlief noemt, het herwaarderen van de tekortkomingsvraag; we komen pas aan toerekening toe, als er een tekortkoming is. Dit was tot dusverre niet (voldoende) onderkend doordat aangenomen werd dat sprake was van een impliciete resultaatsverbintenis met als prestatie dat ‘een geschikte hulpzaak gebruikt wordt’. Bij deze verbintenis zou in de casus die geleid heeft tot het Miragelplombe-arrest sprake zijn van een tekortkoming en zou het nog slechts gaan om de vraag of ‘de tenzij’ van art. 6:77 BW van toepassing is.

Oftewel: het debat is veranderd, want of er een tekortkoming is, is echt een reële vraag volgens Hartlief.

Voorts valt uit zijn Vooraf op te maken dat, volgens Hartlief, niet alleen het belang van art. 6:77 BW in casus als deze sterk verminderd is, maar ook dat dat niet in het voordeel van patiënten lijkt.

Omdat ik in de cassatieprocedure de patiënt bijgestaan heb, laat ik het hierbij.

Ten slotte

Hartliefs Vooraf heeft als opschrift Aansprakelijkheid voor medische hulpmiddelen 2.0. Lezing ervan zij van harte aanbevolen. Een link naar het Vooraf staat HIER.