Korte Voorhout, in de verte het gebouw dat de Hoge Raad weldra gaat betrekken (foto SvS, iPhone 6)
Voornoemd Vooraf is geschreven door Tom Barkhusyen. Ook enkele eerdere Voorafs van zijn hand hebben deze blog weten te bereiken. Het aardige van dat meest recente Vooraf van Barkhuysen is dat het de aandacht vestigt op een gedachte die terrein lijkt te winnen onder (zeer) prominente beoefenaars van het bestuursrecht, namelijk de gedachte dat marginale toetsing van aanwending van een door een bestuursorgaan van een publiekrechtelijke bevoegdheid niet, althans niet steeds, volstaat. Die marginale toetsing is (dus) het uitgangspunt sedert ’s Hogen Raads op 25 februari 1949 gewezen arrest nopens de Doetinchemse Woonruimtevordering; NJ 1949, 558. In dit arrest oordeelde het cassatiecollege:
„{…} dat voor tussenkomst van den rechter reden zou kunnen zijn, indien de vordering als een daad van willekeur zou zijn aan te merken;
dat deze figuur zich voordoet, als moet worden aangenomen, dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet te hebben plaats gehad;
dat echter zodanig geval zich hier niet voordoet, nu te dezen de mogelijkheid aanwezig is, dat redelijk oordelende mensen bij de afweging van de hier tegenover elkander staande belangen tot verschillend resultaat komen;”.
Het nieuwe gebouw voor de Hoge Raad (foto SvS, iPhone 6)
Het is bestendige jurisprudentie, ook van bestuusrechters. Hoewel de tekst van art. 3:4 lid 2 Awb toch wat anders is geformuleerd, geven zij een ‘marginale toetsing’-uitleg aan deze wetsbepaling. De tekst luidt:
„De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.”
In voornoemd Vooraf, hetwelk het veelzeggende opschrift „Een revolutie in het bestuursrecht?” heeft, wijst Barkhusyen erop dat er recent door E.M.H. Hirsch Ballin op gewezen is dat het bestuur de facto een rechtsvrije ruimte krijgt door intussen gewijzigde constitutionele verhoudingen waarbij het met name gaat zowel om te weinig democratische legitimatie van het bestuur door de terugtredende, soms onzorgvuldige wetgever, als de behoefte aan een bestuursrechter die geschillen oplost en het bestuur en de wetgever scherp houdt. Barkhuysen wijst er niet alleen op dat Hirsch Ballin opteert voor een meer genuanceerde benadering waarbij soms ruimte is voor een minder marginale of niet-marginale toetsing, maar onderschrijft het standpunt van Hirsch Ballin ook. Naar ik uit dat Vooraf begrijp, is Barkhuysen niet de enige die Hirsch Ballin bijvalt.
Een link naar voornoemd Vooraf staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
