Honderd jaar Lindenbaum/Cohen – gastbijdrage Gerrit van Maanen*

I. Van Zutphen naar Amsterdam 

De Zutphense Juffrouw

Voor eeuwig verbonden: Max Lindenbaum[1] en Samuel Cohen. Zonder Lindenbaum geen Cohen. Maar zonder Juffrouw De Vries geen Lindenbaum/Cohen! Het was tien jaar vóórdat de Hoge Raad arrest wees in de zaak Lindenbaum/Cohen, het vroor dat het kraakte in Zutphen in de nacht van 4 op 5 januari 1909, waardoor de waterleiding bevroor en ging lekken. Pakhuiseigenaar Nijhof maant zijn huurster Juffrouw De Vries om nu eindelijk de hoofdkraan dicht te draaien om verdere schade aan zijn eigendommen te voorkomen. Ze doet het niet.

De rechtbank wijst de schadevordering toe omdat ‘de begrippen onrechtmatige daad en onrecht­matige nalatigheid niet zoo beperkt moeten worden opgevat, dat daaronder alleen zouden vallen zulke daden of nalatigheden, welke “inbreuk maken op eens anders recht of in strijd zijn met des daders rechtsplicht”, maar dat er tevens onder vallen zoodanige, waarbij de noodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren.’  De Hoge Raad acht deze uitleg van de term ‘onrechtmatige daad’ in art. 1401 (oud) BW, in zijn arrest van 10 juni 1910 (W. 9038) veel te ruim: ‘dat door zoodanige daden en nalatigheden (…) wel in strijd met hetgeen zedelijk en maatschappelijk betaamt kan zijn gehandeld; dat echter de toepas­selijkheid van de artt. 1401 en 1402 BW niet daardoor wordt bepaald, maar afhangt van de bevinding of hetzij de daad, hetzij het verzuim al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht.’

Naar Amsterdam: Lindenbaum/Cohen

De houdbaarheid van deze beperkte en legistische uitleg van de art. 1401 en 1402 (oud) BW, de voorgangers van artikel 6:162 BW, wordt op de proef gesteld door de Amsterdamse heren Lindenbaum en Cohen. Zij vechten hun geschil uit voor de Hoge Raad. Drukker Samuel Cohen heeft de bediende van concurrent Max Lindenbaum overge­haald om hem de door Lindenbaum aan diens relaties uitgebrachte offertes te geven.

Daar­door kon Cohen net onder de prijs van Lindenbaum gaan zitten. Dat was dus oneerlijke concurrentie. Volgens de rechtbank heeft Cohen daarmee onrecht­matig gehan­deld tegenover Linden­baum.

De bediende handelde in strijd met zijn contractuele verplich­ting voortvloeiende uit zijn arbeidsovereenkomst en verzaakte dusdoende zijn rechtsplicht. Hetzelfde gold voor Cohen die hem hiertoe overhaalde. Het hof ziet geen schending van een rechts­plicht door Cohen, hoewel Cohen wel de bediende van Lindenbaum heeft aangezet tot verzaking van diens plichten tegenover zijn werkgever.

De Hoge Raad denkt daar in zijn uitspraak van 31 januari 1919[2] anders over: ‘onder onrechtma­tige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht of indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldig­heid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht.’

Deze beslissing heeft het juridische landschap – het is immers een Landmark case – ingrijpend beïnvloed en staat sindsdien symbool voor de openheid van ons rechtssysteem; niet de wettelijke regelingen bepalen wat rechtmatig of wat onrechtmatig is, maar óók en vooral datgene wat maatschappelijk gezien zorgvuldig is.

De receptie en perceptie van Lindenbaum/Cohen

Mijn oude leermeester Jan Wiarda vertelde, vijftig jaar geleden, de volgende anekdote: ‘Mijn vader (…) stond eens naar zijn gewoonte te wachten bij de tramhalte, schuin tegenover ons huis, op lijn 2. Dat moet geweest zijn op zater­dag, zondag of maandag 1, 2 of 3 februari van het jaar 1919. Daar ziet hij op eens iemand hollend en met armen zwaaiend op hem afkomen, en hoort hij dezen opgewonden toeroepen: “Mijnheer Wiarda, heeft U de krant al gelezen, het arrest van de Hoge Raad over de onrechtmatige daad..”.’[3]

We weten dat de receptie in de juridische literatuur in overeenstemming met deze reactie van de vader van Jan Wiarda is; het was een beslissing waarna iedereen had uitgekeken. Vooral omdat de Zutphense Juffrouw zoveel verontwaardiging had opgeroepen. Molengraaff zegt hierover, in een noot onder Lindenbaum/Cohen in het Weekblad van het Recht, dat de arresten van 1905 (Singer/Ivens)[4] en 1910 (Zutphense Juffrouw)[5] qua uitkomst ‘verbijsterend’ waren. Met de uitspraak inzake Lindenbaum/Cohen heeft de Hoge Raad gedaan, wat de wetgever in gebreke bleef te doen: ‘Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.’[6] De perceptie nadien van de betekenis van artikel 1401 oud BW in bijna alle handboeken – tot in de jaren tachtig van de twintigste eeuw – was, dat men in de hele negentiende eeuw onder invloed van het ‘starre legisme’ onder onrechtmatig slechts onwetmatig verstond en dat het arrest van Lindenbaum/Cohen de bevrijding bracht van de knellende banden van deze enge opvatting.

De relativering van Lindenbaum/Cohen

Het is echter onjuist om te stellen dat in de hele negentiende eeuw onder invloed van het ‘starre legisme’ de heersende opvatting was dat onrechtmatig uitgelegd moest worden als onwetmatig. Alles wijst erop dat tot aan het einde van de negentiende eeuw de Hoge Raad en het merendeel van de schrijvers een ruime opvatting van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voorstonden. Tot 1883 bestond er in Nederland duidelijk een ruime aansprakelijkheid voor buitencontractuele schade door de zelfstandige rol van artikel 1402 oud BW, waarbij aan de termen ‘nalatigheid of onvoorzigtigheid’ een betekenis werd toegekend vergelijkbaar met de ‘maatschappelijke onzorgvuldigheid’ uit Lindenbaum/Cohen.

 

In Singer/Ivens van 6 januari 1905[7] werpt de Hoge Raad een dam op tegen de praktijk van de lagere rechters om oneerlijke concurrentie te bestrijden door middel van een ruime uitleg van 1401 en 1402.

De zeer beperkte uitleg van artikel 1401 en 1402 in Singer/Ivens, als reactie op deze praktijk, is te verklaren tegen de achtergrond van verschillende visies op de industriële ontwikkeling op dat moment; moet oneerlijke concurrentie worden tegengegaan of juist niet?

Molengraaff wil deze oneerlijke concurrentie bestrijden ofwel door toepassing artikel 1402 ofwel door een ruime uitleg van de term ‘onrechtmatig’ uit artikel 1401 oud BW. Eyssell – als president van de Hoge Raad medeverantwoordelijk voor Singer/Ivens – was een uitgesproken tegenstander van de bestrijding van oneerlijke concurrentie en dus ook van de daarmee verbonden ruime opvatting van onrechtmatig. In een opstel in Themis uit 1911 gaat hij stevig te keer tegen het ontwerp Regout dat deze ruimere aansprakelijkheid uit 1401 voorstond: ‘eene ontwrichting van ons burgerlijke regtsstelsel, (…) eene civielregtelijke ramp’.  

De conservatief Eyssell

Eyssell was als president van de civiele kamer verantwoordelijk voor de arresten van de Hoge Raad waarin de enge leer met grote volhardendheid werd doorgevoerd. Eyssell is trots op het feit dat hij aan deze rechtspraak (Singer/Ivens en de Zutphense Juffrouw) heeft meegewerkt: „Naar mijne vaste overtuiging is het der maatschappij in haar geheel véél dienstiger dat af en toe een op zich zelf weinig sympathiek arrest gewezen moet worden dan dat de wet Regout, zoodanige uitspraak keerende, de algemeene regtszekerheid prijs geeft aan eenen stortvloed van “onregtmatigheidsgedingen” Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstotelijk is.”

Over de ruggen van de Zutphense Juffrouw en de pakhuiseigenaar werd dus een rechtspolitiek conflict uitgevochten over de vraag of de rechter in mocht grijpen in de vrije concurrentie in handel en industrie. Uiteindelijk heeft Molengraaffs opvatting na deze nederlaag in 1910 toch gezegevierd; de rechter màg ingrijpen en Molengraaffs uitleg van de term ‘onrechtmatig’ wordt in 1919 door de Hoge Raad definitief omarmd; ons recht wordt verrijkt met een uitspraak die voortleeft in het collectieve geheugen van alle juristen: Lindenbaum/Cohen.

 

II. Rechtsvergelijkend en historisch kader

Toetsen aan ongeschreven rechtsnormen

Wat is de juridische betekenis van deze uitspraak van 31 januari 1919? Dat is, dat door Lindenbaum/Cohen nòg duidelijker wordt dan uit artikel 1402 (oud) BW reeds bleek, dat ‘onder onrechtma­tige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht of indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldig­heid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, …’.

Voor de vraag of bepaald concreet schadeveroorzakend gedrag tot aansprakelijkheid leidt, is de rechter dus niet gebonden aan het toetsen van dat gedrag aan geschreven rechtsnormen (strijd is met des daders rechtsplicht) of het schenden van andermans subjectieve rechten zoals eigendomsrechten (inbreuk maakt op eens anders recht), maar mag ook toetsen aan ongeschreven zorgvuldigheidsnormen (de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed). Dat laatste biedt een ongekend aantal mogelijkheden, maar de vraag is dan hoe we daaraan invulling geven. Hoe doe je dat?

Het openstaande kelderluik als archetype van de gevaarzettende handeling

Hoe doe je dat, toetsen aan ongeschreven zorgvuldigheidsnormen? Welke handvatten biedt ons recht daarvoor? Voor situaties waarin iemands gedrag gevaarlijk is voor anderen, biedt het klassieke Kelderluikarrest[8] een mooi, hanteerbaar toetsingskader.

De dramatis personae zijn Mathieu Duchateau die een biertje drinkt in het Amsterdamse café De Munt, en een werknemer van Coca-Cola, zeer toepasselijk genaamd Sjouwerman, die het kelderluik had geopend, maar verzuimd heeft de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen. Er waren wel wat kratjes neergezet. Op weg naar het toilet belandt Duchateau ‑ door het openstaande kelderluik ‑ in de kelder en uiteindelijk in het ziekenhuis. Duchateau vordert schadevergoeding van Coca-Cola.

Hoe moeten we vaststellen wat de vereiste zorgplicht is in een dergelijke situatie? Als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, moeten bepaalde veiligheidsmaatregelen worden genomen omdat er rekening mee moet worden gehouden dat niet iedereen even voorzichtig is. Welke omstandigheden zijn daarbij relevant? De Hoge Raad geeft een aantal gezichtspunten waarop men zou moeten letten:

– Naarmate het waarschijnlijker is dat potentiële slachtoffers minder oplettend en voorzichtig zijn, dient een hogere zorgplicht betracht te worden;

‑ Naarmate de kans op schade groter is, dient een hogere zorgplicht betracht te worden;

‑ Naarmate de ernst en de omvang van de mogelijke schade groter is, dient een hogere zorgplicht in acht genomen te worden;

‑ Naarmate de gedraging gevaarlijker is, dient een hogere zorgplicht in acht genomen te worden;

– Naarmate het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen, zowel op zichzelf beschouwd als in relatie tot de mogelijke schade, minder bezwaarlijk is qua kosten, tijd en moeite, bestaat een sterkere gehoudenheid tot het treffen van preventieve maatregelen.

Bij dit alles is niet van belang of men het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt concreet heeft voorzien.^[9] Voldoende is dat met het nemen van bepaalde veiligheidsmaatregelen in het algemeen ‑ naar objectieve maatstaven ‑ bepaalde (gezondheids-)gevaren worden voorkomen.^[10]

Effectiviteit van de waarschuwing

Nog één punt. De genomen veiligheidsmaatregelen en waarschuwingen moeten wel effectief zijn, althans moet er een reële verwachting zijn dat de waarschuwing het beoogde gevolg zal hebben. Dat wordt nog weer eens duidelijk gemaakt in het Jetblast-arrest (waar toeschouwers zich aan het hek vasthielden om door de kracht van de straalmotor in de lucht te hangen): ‘Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.’^[11] De gevergde mate van zorg is echter weer afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval.^[12] Zo zal van belang zijn of iemand zelf de gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen of kennis had van die gevaarlijke situatie.

Maar…, we mogen ook van burgers verwachten dat ze zelf een zekere zorgplicht aan de dag leggen zonder daar specifiek op geattendeerd te zijn. Met andere woorden, als de verwachting is dat potentiële slachtoffers onvoldoende zorg voor hun eigen veiligheid betrachten, bijvoorbeeld omdat ze wat gedronken hebben (Duchateau in café De Munt) of aangetrokken worden door de spanning om aan een hek te hangen in de luchtstroom van de straalmotoren (Jetblast), dan zullen de voorzorgsmaatregelen steviger moeten zijn.

In ons collectieve juristengeheugen zijn dit de belangrijke kaders: de kelderluikfactoren en de effectiviteit van de waarschuwing.^[13] Mijn (juridisch geschoolde) intuïtie zegt me dat de genoemde vuistregels ontwikkeld voor gevaarzettingssituaties op basis van het Kelderluikarrest van 1965, zodanig basaal en common sense zijn, dat ieder aansprakelijkheidsstelsel ze zal kennen. Ik zal hieronder een klein rechtsvergelijkend (zowel diachroon als synchroon) onderzoekje doen om deze hypothese te testen. Eerst de diachrone vergelijking.

Terug naar 1906: het eerste Kelderluikarrest

Wie denkt dat voormelde inzichten pas in 1965 of zelfs pas in 2004, tot ontwikkeling zijn gebracht, vergist zich. Nog vóór het arrest Lindenbaum/Cohen uit 1919 met zijn expliciete opening naar ongeschreven zorgvuldigheidsnorme^[14], lag er al een uitspraak van de Hoge Raad uit 1906 die reeds de kernelementen van het Kelderluik-arrest van 1965 bevat en die bovendien de inzichten uit het Jetblast-arrest heeft geïncorporeerd.

De plaats van handeling is ook hier een café, ditmaal de Amsterdamse stationsrestauratie. Daar bevond zich ene H.F. Smith, van beroep ‘professeur de biljard’. Deze biljartleraar had zijn trein gemist en stond op 13 november 1902 de dienstregeling te bekijken, niet wetende dat op datzelfde ogenblik een van de personeelsleden van de stationsrestauratie achter zijn rug het luik van de daar aanwezige kelder had weggenomen. De zich van geen gevaar bewuste biljartleraar deed enkele stappen achteruit en is in het keldergat gevallen, heeft zwaar lichamelijk letsel opgelopen en is ‘zoodanig gekwetst, dat daaruit een tijdelijke verhindering in de uitoefening zijner beroepsbezigheden is ontstaan’.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Jhr. Rethaan Macaré

A-G Rethaan Macaré schetst het juridisch kader op een heldere wijze. Als slechts de hiervoor geschetste feiten aan de orde zouden zijn, zo stelt hij, dan was de uitkomst simpel: de gedaagde partij – de Buffet-maatschappij E. Pluribus Unum – zou aansprakelijk zijn, aangezien het verwezenlijkte gevaar voor ‘ieder met gezonde hersenen begaafd persoon’ te voorzien is geweest. Maar de zaak wordt anders nu is vastgesteld dat de bediende, het gevaar voorziende, een poging heeft gedaan om dat gevaar af te wenden: ‘Zij hebben eene waarschuwing doen hooren.’ Maar die waarschuwing heeft kennelijk – gelijk de uitkomst heeft geleerd – niet haar doel bereikt. De hamvraag is nu of het doen uitgaan van deze waarschuwing – de anders onbetwistbare verplichting tot schadevergoeding – heeft opgeheven.

Het wettelijk kader waarbinnen deze vraag moet worden beantwoord zijn de art. 1401 en 1402 (oud) BW, die tezamen de voorlopers van ons art. 6:162 BW vormen. Met name art. 1402 is hier van belang. Daarin worden als criteria gegeven ‘nalatigheid’ en ‘onvoorzichtigheid’. Is hier van één van beide sprake?, zo vraagt de A-G zich af. ‘Onvoorzichtig, het woord duidt het reeds aan, is hij die niet voorziet, die de mogelijke gevolgen van zijne daden, die hij had kunnen en behooren te voorzien, niet overweegt. Die gedachtenloos een gevaarwekkende daad onderneemt.’ ‘Nalatig’, zo vervolgt de A-G, is hij ‘die de mogelijke gevolgen van zijn daad wel voorziet, doch nalaat het noodige te verrichten, om derden voor de hen bedreigenden schade te behoeden; die, hetzij uit gemakzucht, hetzij uit berekening, ’t er op waagt, in de hoop, dat ’t ergste, wat gebeuren zou kunnen, nu juist niet zal gebeuren. Menigmaal zal die hoop verwezenlijkt worden en hij dus de goede vruchten plukken van zijn berekening of gemakzucht, maar juist daarom is het billijk en recht, dat wanneer een enkel maal het waagstuk niet gelukt, hij die de goede kansen voor zich heeft genomen, ook de kwade draagt.’

Het is opmerkelijk dat we hier in eenvoudige bewoordingen in feite precies dezelfde afweging zien die ook ten grondslag ligt aan het Kelderluikarrest van 1965. Wie nalaat preventieve maatregelen te treffen die mogelijk en geboden waren, moet aansprakelijk zijn voor de schade. Hoe stellen we nu vast of de gekozen maatregelen voldoende zijn? De A-G heeft daarop een eenvoudig antwoord: het gaat er niet om of de voorzorgsmaatregelen in abstracto als voldoende of onvoldoende te beschouwen zijn, maar men moet ‘enkel op grond van de uitkomst aannemen, dat ze in casu concreto onvoldoende waren, om te voorkomen, dat de schade tot wier vergoeding de onvoorzichtige of nalatige krachtens de wet gehouden was, ontstond.’

Dat betekent derhalve, in de visie van de A-G, dat in alle gevallen waarin iemand een gevaarzettende handeling onderneemt zonder dat (afdoende) maatregelen worden genomen om het dreigende gevaar af te wenden, er sprake is van een nalatigheid of onvoorzichtigheid in de zin van art. 1402 BW.

Zijn slachtoffervriendelijke redenering toepassend op de voorliggende casus, leidt dit hem tot de gevolgtrekking dat de bediende verantwoordelijk is voor het ontstaan van het gevaar, terwijl de uitkomst van deze zaak leert dat de getroffen maatregelen ondoeltreffend zijn gebleken. Dat betekent voor de A-G dat de beslissing van het hof – dat de vordering had afgewezen – niet in stand kan blijven en dat het toewijzende vonnis van de rechtbank kan worden bevestigd.

Wat doet de Hoge Raad?

In cassatie spitst de zaak zich toe op de door de bediende gegeven waarschuwing en op hetgeen daarover precies is komen vast te staan. De rechtbank was van oordeel dat een ‘behoorlijke’ waarschuwing nodig is, én dat komt vast te staan dat die waarschuwing ook door degene voor wie zij is bedoeld is verstaan en begrepen. De rechtbank is van oordeel dat dit laatste niet met voldoende zekerheid is af te leiden uit de getuigenverklaringen en wijst daarom de vordering toe.

Het hof zou – volgens het cassatiemiddel – het arrest vernietigende, hebben gesteld dat naar de mening van de rechtbank een waarschuwing slechts behoorlijk is als die ook is begrepen. Daarop voortbouwend zou het hof – nog steeds volgens het middel – hebben beslist dat eiser op grond van de afgelegde getuigenverklaringen wél behoorlijk is gewaarschuwd.

De Hoge Raad overweegt dat het middel op een onjuiste feitelijke grondslag berust, voor zover ‘daarbij wordt gesteld, dat het Hof zou hebben beslist, dat men bij het doen eener waarschuwing zich in geen geval zou behoeven te vergewissen, of de waarschuwing tot den gelaedeerde doorgedrongen is;’. Dat heeft het hof niet gesteld. Het hof heeft wél, zo gaat de Hoge Raad verder, uitdrukkelijk aangenomen dat deze vraag niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord en heeft zich verder gericht op de vraag of in dit concrete geval voldoende gewaarschuwd was. Die vraag heeft het hof op grond van de verklaringen van getuigen bevestigend beantwoord. Dat is een beslissing die berust op de gebleken feiten en omstandigheden. Daardoor kunnen de art. 1401 en 1402 dus niet geschonden zijn, aldus de Hoge Raad.

Wat betekent dit nu?

Het gaat in de visie van de Hoge Raad uitsluitend nog om de vraag of het hof wel of niet terecht heeft geoordeeld dat er in casu behoorlijk was gewaarschuwd. De rechtbank vond van niet, het hof vond kennelijk op basis van eigen onderzoek, dat er wel voldoende was gewaarschuwd. Dat is een feitelijk oordeel waar de Hoge Raad verder buiten blijft.

De A-G staat een meer slachtoffervriendelijke benadering voor, dat áls de schade niet is voorkomen door de waarschuwing, dat deze dan kennelijk niet doeltreffend was. De waarschuwing was dan niet effectief, zouden wij na Jetblast zeggen. De Hoge Raad gaat echter niet mee met de door de A-G gevolgde redenering en diens voorstel tot vernietiging van het arrest van het hof.

Wat blijft, is dat de door de A-G gevolgde benadering grote gelijkenis vertoont met die van het Kelderluikarrest van 1965. Dat daarbij het hof kennelijk wat minder coulant was voor het slachtoffer en oordeelde dat er wél voldoende was gewaarschuwd, is een gevolg van een feitelijke appreciatie van de afgelegde getuigenverklaringen. Dat een waarschuwing ook moet doordringen tot het potentiële slachtoffer is in alle instanties eigenlijk vanzelfsprekend. Maar, met name het hof en Hoge Raad gaan niet zover dat uit het enkele feit dát de schade die door de waarschuwing had moet worden voorkomen tóch is ontstaan, kan worden afgeleid dat de waarschuwing dus niet behoorlijk is geweest, zijnde immers niet doeltreffend gebleken. Door middel van getuigenverklaringen moet worden vastgesteld dat er behoorlijk is gewaarschuwd.

 

III. Hoe doet men het elders?

Engelse kelderluikuitspraken

Op een regenachtige en winderige dag – het is kort na het middaguur op 20 april 1937 – loopt Mevr. Daniel met opgestoken paraplu over het trottoir. Plotseling stapt ze in een gat. Het blijkt de opening naar de kolenkelder van de aangrenzende woning. De (alleen werkende) kolenboer heeft het luik opengezet om de eerste zak met kolen van de vrachtauto te halen. Hij had het slachtoffer wel aan zien komen maar keerde haar de rug toe om de zak te pakken en liet zodoende het niet afgedekte keldergat voor een ogenblik onbewaakt. Pas op het moment dat Daniel in het gat stapte, liet de kolenboer een waarschuwingskreet horen: te laat…

Precies een jaar later komt de zaak voor de King’s Bench Division.^[15] De rechter oordeelt – in het kader van de Tort of Negligence^[16] – dat voetgangers er van uit mogen gaan dat het trottoir normaal te gebruiken was, tenzij ze gewaarschuwd zijn voor een specifiek gevaar. Dat betekent dat als het trottoir – door het openen van een kelderluik – niet meer de normale veiligheid biedt, dat het dan de plicht is van degene die daarvoor verantwoordelijk is, om bepaalde voorzorgsmaatregelen te nemen: ‘it [then] became the duty of the person who had altered the footpath from one on which the plaintiff might pass and repass with ordinary safety into one on which a person could pass and repass only by taking sufficient care to avoid the hole to take precautions of those using it, and to see that they would, so to speak, have fair and sufficient warning of the danger, so as to protect them against it.’

Wàs er in deze situatie een noodzaak om dergelijke voorzorgsmaatregelen te treffen? Dat is zeker het geval, vindt Judge Hilbery. Hij is er absoluut niet van overtuigd dat het te bezwaarlijk zou zijn om verplaatsbare waarschuwingsborden mee te nemen met de kolenwagen. Die kunnen dan om het keldergat geplaatst worden. Bovendien, zo gaat hij verder, zou je ook een paar kolenzakken rond het geopende keldergat kunnen zetten (dat heeft hij zelf wel eens gezien).  Maar dat moet dan wel tijdig! ‘No doubt he would in time have put some sacks around the hole, but unfortunately he created the danger first, and, before he could establish effective measures of precaution, this accident occurred.’ ‘Effective measures of precaution’, dus. De kolenboer heeft dat nagelaten en is dus tekortgeschoten in zijn zorgplicht.

Maar hoe zit het de eiser zelf, met Mevr. Daniel? Heeft zij niet zelf ook schuld aan het ongeval? De rechter is daar niet van overtuigd. De eiser gebruikte immers het trottoir op normale wijze. Het is niet zo dat het enkele feit dat er kelderluiken in het trottoir zijn aangebracht, mee zou brengen dat men verdacht moet zijn op het openstaan van die luiken. Ook het feit dat ze een paraplu op had gestoken, die misschien het zicht wat belemmerde, doet daar niet aan af, omdat het normaal is een paraplu te gebruiken als het regent. De kolenboer, dat wil zeggen zijn baas, is dus aansprakelijk. De huiseigenaar wordt als opdrachtgever voor één tiende medeaansprakelijk gehouden.

Een Duits kelderluikarrest

Wat zou een Duitse rechter doen? Bij een lagere school is een ondergrondse nooduitgang, uitkomend in de tuin naast de speelplaats, afgedekt met een metalen luik van 70 bij 80 cm. Het luik is niet afgesloten, maar gaat wel enigszins verscholen achter struikgewas. Deze nooduitgang is ook van buiten de school en speelplaats te bereiken. In de zomervakantie van 1995 openen spelende kinderen het luik. Doordat het (zware) luik door zwiepte naar achteren verloor het – zevenjarige – kind zijn evenwicht en viel in de bijna 3 meter diepe schacht en raakte zodanig gewond dat hij 6 weken lang in het gips moest liggen.

Het kind vordert smartengeld op grond van het feit dat de school de Verkehrssicherungspflicht – wij zouden zeggen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld – niet is nagekomen.^[17]

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt de vordering afgewezen. De redenering – in het kader van par. 823 BGB – is dat de school haar Verkehrssicherungspflicht niet heeft geschonden. Hoewel duidelijk is dat van zo’n ‘geheim’ luik een grote aantrekkingskracht op kinderen zal uitgaan, mocht de school er niettemin van uit gaan dat kinderen een dergelijk gevaar ‘aus ihrem natürlichen Angstgefühl heraus nicht bewusst aussetzen würden’. Alleen al de constructie van het luik zou het kind moeten doen beseffen dat het niet ‘befugt war’ het luik te openen (we zijn in Duitsland…). Maar ook zou het kind bij een gedeeltelijke opening van het luik het gevaar van de diepe schacht hebben moeten zien. Dat zou aanleiding geweest moeten zijn om het luik weer dicht te doen, in plaats van het nog verder te openen.

Ook het BGH^[18] acht de Verkehrssicherungspflicht in dit geval niet geschonden. Ook al was een technische constructie mogelijk geweest die zou voorkomen dat het luik verder naar achteren door klapte.^[19] Dat zou anders zijn als de school bekend zou zijn met het feit dat kinderen regelmatig op die bewuste plek zouden spelen. Maar iets dergelijks is door de eiser niet gesteld.

De plicht om kinderen te behoeden voor eigen lichtzinnigheid heeft echter, zo overweegt het BGH, zijn grenzen. Die plicht bestaat wel in gevallen waarin kinderen als gevolg van hun jeugdige onbezonnenheid het gevaar niet kennen of onvoldoende onderkennen (hoogspanningsleiding van een trein, bijvoorbeeld). Dat ligt echter anders in deze zaak: ‘Es würde eine Überspannung der Sorgfaltsanforderungen bedeuten, wollte man von den Beklagten verlangen, den Deckel des Notausstiegs mit einer Vorrichtung zu versehen, die die Arretierung des angehobenen Deckels in der Senkrechten sicherstellt.’

Niet is vast komen te staan dat een dergelijke constructie die voorkomt dat het luik naar achter door kan klappen – vanwege eerdere ervaringen – geboden zou zijn. Zonder dergelijke ervaringskennis hoeft de school er geen rekening mee te houden dat een kind het luik zover naar achteren toe zou kunnen openen. Integendeel de school mocht ervanuit gaan dat een kind bij het gedeeltelijk openen van het luik door zijn ‘natuurlijke angstgevoel’ zou laten weerhouden om verder te gaan. Dat in deze zaak het kind toch het luik verder opende is zo ongewoon dat de school daar geen rekening mee hoefde te houden. Ook kan men de schoolleiding niet verwijten dat ze er geen rekening hebben gehouden dat het kind wel sterk genoeg was om het luik te openen, maar niet om tegen te gaan dat het luik naar achteren door zou klappen.

Deze uitkomst is begrijpelijk, nu er in deze Duitse casus geen sprake is van een kelderluik dat is opengezet door de gevaarzetter, maar slechts van een luik dat – met enige moeite – opengemaakt kon worden. Dat verklaart in belangrijke mate het verschil in uitkomst met de Engelse zaak.

Een Frans Kelderluik

Waar Engelse rechters de geïnteresseerde lezer voorzien van een overdaad aan feitelijke details en juridische argumentatie, is de Franse rechter extreem bondig en apodictisch. Hij is nog steeds de ‘bouche de la loi’. Met name de uitspraken van de Cour de Cassation zijn uiterst kort en geven nauwelijks inzicht in wat er precies aan de hand was. Toch wil ik de lezer kennisname van een Franse kelderluik zaak niet onthouden.

Ene Popoff was bij het binnengaan van een Café-Tabac, eigendom van Bouchede, in de kelder gevallen. Ook hier was het luik opengezet om de aflevering van bepaalde goederen mogelijk te maken. Popoff had in feitelijke instantie maar een deel van zijn schade vergoed gekregen omdat er sprake zou zijn van onvoorzichtigheid aan zijn kant. Hij is het daar niet mee eens en gaat in cassatie.

Het Cour de Cassation geeft aan dat Bouchede heeft nagelaten om voorzorgsmaatregelen te treffen om te voorkomen dat klanten binnen de gevaarzone zouden komen.[20] Daarvoor is hij zowel op grond van art. 1382 CC (eigen fout) als op basis van de algemene zorgplicht voor zaken die men onder zijn opzicht heeft (art. 1384 aanhef CC), aansprakelijk. Maar Popoff die goed bekend was met dit café, heeft zelf ook onvoldoende opgelet en heeft zo zelf aan het ontstaan van zijn schade bijgedragen.

Hoewel de Franse hoogste rechter ons weinig inzicht biedt in de weging van de argumenten, weten we uit de literatuur dat ook in Frankrijk dezelfde factoren in de afweging betrokken worden als die wij in Nederlandse, Engelse en Duitse rechtspraak aantreffen.^[21]

Anders en eender

Het is overal dezelfde gedachtegang:

– de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet‑inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door het slachtoffer, kan worden verwacht, gecombineerd met

– de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, en

– de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, in het licht van

– de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen, en

– de effectiviteit van deze veiligheidsmaatregelen.

De invulling en weging van deze factoren in de omstandigheden van het concrete geval leiden tot een bepaalde uitkomst. Soms had het slachtoffer zelf voorzichtiger moeten zijn, waardoor aansprakelijkheid ontbreekt (het Duitse kelderluik) of gedeeltelijk vervalt (de Franse Popoff; Duchateau die 50% eigen schuld heeft). Soms had de dader meer en effectievere voorzorgsmaatregelen moeten treffen (de Engelse kolenboer; de Coca-Cola bezorger in het Amsterdamse café De Munt). De technisch-juridische kaders zijn (een beetje) anders, maar de redenering en de afweging is eender.

 

IV. Lessen uit het verleden en van de buren

Singer/Ivens van 1905 heeft samen met de Zutphense Juffrouw uit 1910, niet definitief de enge leer gevestigd, maar was juist de directe aanleiding voor een voorstel tot verruiming in het wetsvoorstel Regout van 1911 (gevolgd door een aangepast ontwerp Heemskerk in 1913). In 1919 komt de Hoge Raad in Lindenbaum/Cohen met een ruime uitleg van de term ‘onrechtmatig’ uit artikel 1401, naadloos aanhakend bij de omschrijving uit het wetsvoorstel Heemskerk uit 1913. In het arrest van 1919 wordt de functie van artikel 1402, zoals die was in de periode voor 1883, overgenomen door de nieuwe uitleg van de term ‘onrechtmatig’ uit artikel 1401, waardoor artikel 1402 in feite overbodig wordt als zelfstandig artikel. De rechtspraktijk – ook die van de Hoge Raad – was ondertussen zijn eigen gang gegaan, en had al in een aantal gevallen afstand genomen van de extreme uitspraak van 1910. Het arrest van 31 januari 1919 is vooral de symbolische breuk met die opvatting.

De kern van onze onrechtmatige daads-aansprakelijkheid blijft heel eenvoudig en common sense: als je voorzienbare en substantiële schade kunt vermijden door niet al te ingewikkelde of al te kostbare voorzorgen, dan moet je dat doen! Anders handel je onzorgvuldig en ben je aansprakelijk voor de schade. Dat neemt niet weg dat ook een potentieel slachtoffer aan zijn eigen veiligheid moet denken. Dat geldt niet alleen in Frankrijk, in Engeland, in Duitsland, maar overal… En ook niet pas de laatste vijftig jaar, maar eigenlijk altijd al, ook al in 1906 in de zaak van de biljartleraar. Het Nederlandse Kelderluikarrest uit 1965 verwoordt dit alles op eloquente wijze en kan daarom een klassieker genoemd worden, die een plaats verdient in de eregalerij met op nummer één het honderd jaar Lindenbaum/Cohen. Twee vijandige concurrenten voor altijd aan elkaar verbonden. Zonder Lindenbaum geen Cohen. Zonder Cohen geen Lindenbaum. Met dank overigens aan die vervelende Juffrouw De Vries uit Zutphen die weigerde de hoofdkraan dicht te draaien…

 

• In mijn leven heb ik al heel veel geschreven over dit onderwerp. Ik ontkom daarbij dan ook nu niet aan enige herhaling. Voor dit essay put ik met name uit twee eerdere publicaties, te weten ‘Lindenbaum/Cohen’, in: Canon van het Recht, Nijmegen (Ars Aequi) 2010, p. 85-89 en ‘De Nederlandse Kelderluikarresten. Al meer dan honderd jaar – rechtseconomisch (!) – op de goede weg in Europa!’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008/1, p. 42-50.

* Prof. Mr. Gerrit van Maanen (1949) is honorair hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Maastricht.

[1] Max Lindenbaum (Essen, 29 maart 1871 – Theresienstadt, 17 november 1944).

[2] NJ 1919, p. 161.

[3] Gepubliceerd in Terecht Gesteld. Groninger juridisch studentenblad. Jrg. 1, nr. 4 (februari 1969), p. 19. Jan Wiarda (5 maart 1909 – 18 mei 1993) was destijds hoogleraar handelsrecht en burgerlijk procesrecht aan de Groninger Juridische Faculteit.

[4] Weekblad van het recht, (1905) 8168, p. 1.

[5] HR 10 juni 1910, W. 9038.

[6] W.L.P.A. Molengraaff, noot in Weekblad van het Recht, (1919) 10 365, p. 2/3.

[7] Weekblad van het recht, (1905) 8168, p. 1.

[8] HR 5 november 1965, NJ 1966/136.

[9] HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 (Dorpshuis Kamerik).

[10] HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 (JBMV)(Legionellabesmetting Westfriese Flora).

[11] HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (Jetblast); Gem. Hof Ned. Antillen en Aruba 18 maart 2005, NJ 2005, 302.

[12] Het plaatsen van barkrukken voor een keldergat in – alweer – een Amsterdams café is niet altijd afdoende; het zijn volgens de Amsterdamse rechtbank in een café geen voorwerpen waarvan een waarschuwing uitgaat (Rb Amsterdam 10 juni 2003, VR 2003, 174).

[13] Zie ook Hartlief in zijn AA noot onder Jetblast (AA 2004, p. 1027).

[14]Vergelijk over de achtergrond van deze ontwikkeling mijn rechtshistorisch cahier: De Zutphense juffrouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum. Nijmegen (Ars Aequi) 1999, 2e druk.

[15][1938] 2 ALL ER 631, Daniel v Rickett Cockerll & Co Ltd and Raymond.

[16] Zie voor een helder overzicht het prachtige boek van Cees van Dam, European Tort Law, Oxford 2013, met name nr. 503.

[17]Deze Verkehrssicherungspflicht is een technisch/juridisch instrument om in gevallen van nalaten toch tot een schending van par. 823 BGB te komen, ondanks het feit dat er geen sprake is van een ‘echte’ directe inbreuk op één van de beschermde rechtsgoederen. Het nalaten wordt als het ware getransformeerd tot een schending van een positieve gedragsnorm. In dit geval het moeten nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen. Zie voor meer info Van Dam, a.w., nr. 403.

[18] BGH 4 Mai 1999, VI ZR 379/98.

[19] Het BGH overweegt – ten overvloede – dat het enkele feit dat de bouwvoorschriften in acht zijn genomen de school niet zou vrijpleiten; er kunnen andere redenen zijn om in zo’n geval toch van schending van de Verkehrssicherungspflicht te spreken. Evenmin zou het enkele feit dat het luik zich op een afgezonderde plaats bevindt buiten de speelplaats, voldoende om de school vrij te pleiten.

[20] Het Hof: ‘Mais attendu qu’après avoir constate que Bouchede avait négligé de prévenir sa clientele des risques courus et n’avait pris aucune precaution pour interdire la circulation aux abords de la zone dangereuse, laquelle était proche d’une porte d’entrée dont l’accès était libre et en avoir déduit que cette faute d’abstention était a l’origine de l’accident, les juges du second degré ont énoncé que Popoff qui a reconnu bien connaitre les lieux “n’a pas veille suffisamment a sa propre sécurité en ne prenant pas toutes les precautions utiles et qu’il a ainsi contribue a la réalisation de son dommage“;

Attendu qu’en l’état ^[20]de ces constations et énonciations, la cour d’appel a pu admettre a l’encontre de Popoff que l’omission de veiller a sa propre sécurité et l’absence de precaution étaient constitutives d’une faute, en rapport direct avec l’accident et a ainsi donne une base légale a sa decision.’

[21] C.C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, nr. 805-2