Noviomagus. Verjaring heeft mijn bijzondere belangstelling, zoals blijkt uit mijn publicaties (MEER) en door de Hoge Raad gewezen verjaringsarresten. Zo (bijvoorbeeld) verscheen vorig jaar in het tijdschrift Overheid & Aansprakelijkheid  (blz. 15 t/m 26) mijn artikel „Verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade: (waar) ruimte voor derogerende werking van redelijkheid en billijkheid?”. MEER  Zo ook wees de Hoge Raad op 31 maart vorig  jaar het arrest Mispelhoef/de Staat (NJ 2017/165), waarin het ging om de vraag wanneer bij een rechtsvordering tot vergoeding van schade de korte, vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW begint te lopen – de benadeelde had volgens het Hof voldoende zekerheid over de aansprakelijke persoon, maar niet volgens mijn cassatiemiddel en de Hoge Raad. MEER  Zo voorts wees de Hoge Raad vorige week (23 november jl.) een principieel arrest aangaande deze verjaringstermijn en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, nadat ik in cassatie verweer gevoerd had.

Beroep van liegende rechter op korte verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

Foto.Veur-Lent.14.10.2018 - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

Veur-Lent, 14 oktober jl. – in de verte de spoorbrug (foto SvS, iPhone X)

De casus die geleid heeft tot het vorige week door de Hoge Raad gewezen arrest Westenberg/Smit is al bij velen bekend. In het boek Topadvocatuur van Micha Kat (2004) zei advocaat Hugo Smit dat rechter Hans Westenberg (vice-president in de Haagse Rechtbank) in de zogeheten Chipsholzaak hem uitvoerig gebeld had. Op basis van een ontkenning van dit bellen begon Westenberg in april 2004 een civiele procedure tegen Smit. In hoger beroep oordeelde het Haagse Gerechtshof in een op 23 juni 2009 gewezen tussenarrest dat voorshands bewezen was dat Westenberg wèl gebeld had. Westenberg ondernam geen poging tot het leveren van tegenbewijs. De zaak werd geroyeerd en Westenberg ging – op verzoek van het bestuur van de Haagse Rechtbank – vervroegd met pensioen. In voorjaar 2010 stelde Smit een eis in ter verkrijging van schadevergoeding. Westenberg beriep zich op verjaring. Het Bossche Hof oordeelde (in hoger beroep) dat Smits rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaard was, maar kwam ook tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid  en billijkheid onaanvaardbaar was dat Westenberg zich op verjaring beriep. In cassatie bestreed Westenberg oordeel. Nadat ik verweer gevoerd had, verwierp de Hoge Raad in zijn vorige week gewezen arrest het cassatieberoep.

De korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW en het Saelman-arrest

Het eerste lid van dit art. 3:10 bepaalt

„Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden.”

In het Saelman-arrest (HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112) is een voor de praktijk belangrijke regel gevonden voor de aanvang van het moment waarop de korte, vijfjarige verjaringstermijn aanvangt bij een rechtsvordering tot vergoeding van schade. Deze regel houdt in dat deze termijn pas gaat lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen.  In de casus die tot het Saelman-arrest leidde, was (kort gezegd) de benadeelde weliswaar bekend met de persoon die aansprakelijk was indien er een tekortkoming/onrechtmatige daad was en was hij ook bekend met het feit dat hij schade had, maar wist hij niet dat zijn schade het gevolg was van een tekortkoming/onrechtmatige daad.

Door een gynaecoloog was een keizersnede uitgevoerd. Het was de ouders  van het aldus ter wereld gekomen kind, Jasper Saelman, al duidelijk zowel dat de gezondheid van het kind ernstige schade opgelopen had (en dat sprake was van een hersenbeschadiging door zuurstoftekort), als dat de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling van het kind, al wisten de ouders nog niet wat de omvang van de schade zou zijn. Zeven jaar later merkte de gynaecoloog in een gesprek met de ouders op dat achteraf bezien eerder ingegrepen had kunnen worden bij de geboorte van het kind, waarmee voor de ouders de vraag rees of dit kunnen niet een moeten was. Nadat zij het ziekenhuis en de gynaecoloog aansprakelijk gesteld hadden, oordeelde het Hof in die zaak dat de rechtsvordering verjaard was, omdat de ouders al in het geboortejaar bekend waren met de schade en wisten wie voor de ontstane schade aansprakelijk te stellen waren voor zover er aansprakelijkheid was. Daaraan deed volgens het hof niet af dat de ouders aanvankelijk niet wisten dat de gynae­coloog en het ziekenhuis daadwerkelijk voor de ontstane schade aanspra­kelijk te stellen waren.

De Hoge Raad casseerde. Eerst wees hij op door hem gewezen arresten in zaken van benadeelden tegen daders van seksueel misbruik en  mishandeling waarin deze benadeelden pas jaren na het verstrijken van de korte verjaringstermijn hun eis instelden tegen de daders (onderstreping toegevoegd):

„Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16).”

Aansluitend oordeelde de Hoge Raad met zoveel woorden dat hij tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur „thans” tot het oordeel kwam dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde„ daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.”

Consequentie van het Saelman-arrest

Uit het het Saelman-arrest volgt (1) dat zolang een benadeelde niet daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen, de korte verjaringstermijn überhaupt nog niet begint te lopen, en (2) dat indien de benadeelde zo’n rechtsvordering ingesteld heeft binnen vijf jaar nadat hij daartoe wèl in staat is geworden, hij het – ter afwering van een beroep op verjaring – niet hoeft te hebben van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Terug naar de zaak Westenberg/Smit.

Het Bossche Hof verwerpt Westenbergs verjaringsverweer; derogerende werking R&B

Nadat de Amsterdamse Rechtbank dit door Westenberg gedane beroep op verjaring gehonoreerd had, kwam het Bossche Hof (waarnaar het Amsterdamse Hof de zaak verwezen had) tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid BW weliswaar verstreken was, maar dat Westenberg zich daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op kon beroepen. Het oordeelde:

„Zoals hiervoor is overwogen {…} , is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat Westenberg bewust in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij met Smit een telefoongesprek voerde twee dagen vóór het pleidooi in de Chipshol-zaak op 8 december 1994. Met zijn ontkenningen heeft Westenberg Smit per saldo weggezet als leugenaar. Smit zag zich geconfronteerd met het feit dat hij door een rechter werd gedagvaard en dat hij daarnaast ook het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank en de Raad voor de rechtspraak (en daarmee de Staat) tegenover zich vond. Dat hij er in die omstandigheden voor heeft gekozen om niet reeds een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen Westenberg in te stellen en evenmin een aansprakelijkheidsstelling (een stuiting) uit te brengen (hetgeen beide tot verdere escalatie van het conflict zou leiden), is in dit uitzonderlijke geval niet alleen begrijpelijk maar ook rechtens relevant, in die zin dat in dit uitzonderlijke geval van Smit niet redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij eerder een vordering instelde dan wel een stuitingsbrief deed uitgaan.

6.31.   Nadat het Haagse hof bij tussenarrest van 23 juni 2009 had geoordeeld dat behoudens tegenbewijs Smit was geslaagd in het bewijs dat de door Westenberg gewraakte passage voldoende grondslag vond in het feitenmateriaal en die procedure op verzoek van Westenberg werd geroyeerd, heeft Smit getracht in der minne schadevergoeding te verkrijgen. Toen dat niet lukte, heeft hij tien maanden later, op 23 april 2010, Westenberg gedagvaard.

6.32.   Westenberg hield ondertussen rekening met een aanspraak van Smit op vergoeding van zijn schade, althans het is aannemelijk dat Westenberg daarmee rekening hield. Een aanwijzing daarvoor ziet het hof in de vrijwaring die Westenberg met de Staat afsprak bij zijn vertrek uit de rechterlijke macht in augustus 2009. Tevens mag worden aangenomen dat Westenberg  op de hoogte was van genoemde schikkingsonderhandelingen. Verder is niet gebleken dat Westenberg enig nadeel ondervond in zijn rechtszekerheidspositie van het niet eerder stuiten of dagvaarden door Smit , althans Westenberg heeft op dat punt niet – onderbouwd – iets concreets aangevoerd. Het hof volgt Westenberg niet in zijn stelling dat het door hem veilig te stellen bewijsmateriaal in de Rotterdamse procedure van andere aard was dan het voor de onderhavige procedure eventueel relevante bewijsmateriaal. Ook in de Rotterdamse procedure was immers aan de orde of Smit en Westenberg in de Chipshol-zaak telefonisch contact hadden gehad. Er zijn ook overigens geen althans onvoldoende aanwijzingen dat verweerder door het betrekkelijk geringe tijdsverloop (2009/2010) bij het instellen van de schadeclaim door Smit in zijn bewijspositie is geschaad. Zoals hiervoor is overwogen {…}, volgt het hof Westenberg evenmin in zijn stelling dat hij het zich zo herinnert, dat hij niet met Smit heeft gebeld, en dat aldus niet is komen vast te staan dat hij willens en wetens onwaarheid heeft gesproken.

6.33.   Bij deze stand van zaken (rov. 6.30 tot en met 6.32) is het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Westenberg zich erop beroept dat Smit geen schadevergoeding meer kan vorderen.”

Cassatieklacht van Westenberg

Westenberg klaagde in cassatie dat het Hof miskend had dat hoofdregel voor de start van de korte, vijfjarige verjaringstermijn is dat de termijn pas gaat lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk een rechtsvordering kan instellen, en dat toetsing aan de redelijkheid en billijkheid is in zoverre al in de bepaling van het aanvangstijdstip van de vijfjarige verjaringstermijn verdisconteerd is. Daarom zou het rechtens onjuist zou zijn, zoals het Hof gedaan had, enerzijds vast te stellen dat de benadeelde in 2004 daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering in te stellen of de verjaring te stuiten, maar het anderzijds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat de schadeveroorzaker zich op het verstrijken van de termijn beroept omdat van de benadeelde niet redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij zijn vordering eerder instelde.  Voorts zou ’s Hofs oordeel niet stroken met het strenge en tot terughoudende toepassing nopende karakter van de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Verweer in cassatie: R&B laten zich niet in-, op- of afsluiten

In mijn schriftelijke toelichting voerde ik aan dat het Saelman-arrest (HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112) gevonden maatstaf dat de korte verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen nu eenmaal onverlet laat dat de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid kan meebrengen dat een beroep op verjaring geen succes sorteert. Hierbij verwees ik naar het proefschrift van Smeehuijzen (De bevrijdende verjaring, 2008, blz. 233 e.v.). Zo noemt Smeehuijzen (a.w., blz. 233) het geval waarin uit DNA-onderzoek blijkt dat iemand die al zes jaar in de gevangenis zit wegens moord niet de dader is. Deze onschuldige benadeelde heeft al ruim meer dan vijf jaar voornoemde voldoende zekerheid, maar van hem kon niet redelijkerwijs verwacht worden dat hij reeds direct na zijn een veroordeling een rechtsvordering tot vergoeding van schade instelde. Ook hier biedt de derogerende werking soelaas.

Bovendien wees ik er op dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat is’, indien en zodra hij voldoende zekerheid  verkregen heeft dat de schade veroorzaakt is door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, maar dat bij de ‘daadwerkelijk in staat’-maatstaf geen rekening gehouden wordt met andere omstandigheden en dat deze andere omstandigheden nu juist bij uitstek geschikt zijn om ‘meegenomen’ te worden in het kader van de ‘derogerende werking’-toets (in „de” gegeven omstandigheden).

In mijn schriftelijke toelichting schreef ik dat met de ‘in zoverre reeds verdisconteerd’-redenering in het cassatiemiddel miskend werd „{…} dat de redelijkheid en billijkheid zich nu eenmaal niet laten in-, op- of afsluiten.”

Het arrest van de Hoge Raad is in lijn met dit verweer.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelde (onderstreping toegevoegd):

„3.2.2   Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel bekendheid met de enkele mogelijkheid dat een bepaalde partij voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 ( […] /Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677 (TMG/Staat), rov. 3.3.2.) Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (Zie de zojuist genoemde arresten […] /Staat, rov. 3.3.2 en TMG/Staat, rov. 3.3.3 en HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, rov. 3.4.)

3.3.3   Een beroep op verjaring, waaronder begrepen een beroep op het niet stuiten van de verjaring, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn mede door de billijkheid wordt bepaald (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168 ( […] ), rov. 3.4), staat, anders dan onderdeel 1.1 betoogt, niet eraan in de weg dat de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 1.1 mist dus in zoverre doel.

De klacht van onderdeel 1.1 dat het oordeel van het hof niet strookt met het strenge en tot terughoudende toepassing nopende karakter van de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan ook niet tot cassatie leiden. Het hof heeft dit karakter niet miskend. Het heeft immers in rov. 6.30 gewezen op de uitzonderlijkheid van dit geval, vervolgens de in rov. 6.30-6.32 vermelde omstandigheden in aanmerking genomen en bij zijn oordeel in rov. 6.33 de juiste maatstaf aangelegd.”

Het arrest van de Hoge Raad in de zaak Westenberg/Smit lees je HIER.