Emeritale overpeinzingen (VII) van prof. mr. G.E. van Maanen

Urgenda en de kwetsbaarheid van de rechtsstaat

Orban, Trump en Duda (Polen). Allemaal populisten die proberen de hoogste rechters naar hun hand te zetten. Onze Mark Rutte heeft onlangs nog in EU-verband geprobeerd daar iets tegen te doen door een koppeling te leggen tussen de rechtsstaat en het ter beschikking stellen van Europese gelden.

Met Rutte zitten we dus wel goed. Dat dacht ik tenminste. Maar in het concept-verkiezingsprogramma van de VVD stond dat die partij de Grondwet wilde aanpassen, opdat onze nationale wetten niet meer aan het EVRM getoetst zouden mogen worden. Gelukkig is de partij daarvan op het partijcongres van afgelopen zaterdag (12 dezer) op teruggekomen. Was dat niet gebeurd, dan zou dat bijvoorbeeld ook betekenen dat de Urgenda-zaak een andere uitkomst zou hebben gekregen. Immers, de Hoge Raad heeft zijn oordeel gebaseerd op het VN-Klimaatverdrag en op de rechtsplichten van de Staat tot bescherming van het leven en het welzijn van burgers in Nederland. Die verplichtingen zijn verankerd in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (het EVRM). De Hoge Raad in 5.2.1-5.5.3:

„Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verplicht de staten die bij het verdrag zijn aangesloten ertoe om voor hun ingezetenen de rechten en vrijheden te verzekeren die in het verdrag zijn vastgesteld. Art. 2 EVRM beschermt het recht op leven, en art. 8 EVRM het recht op eerbiediging van het privé, familie- en gezinsleven. Volgens de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is een verdragsstaat op grond van deze bepalingen verplicht om passende maatregelen te treffen, indien een ‘real and immediate risk’ voor het leven of het welzijn van personen bestaat en de staat daarvan op de hoogte is.

De verplichting om passende maatregelen te treffen geldt ook als het gaat om milieugevaren die grote groepen of de bevolking als geheel bedreigen, en eveneens als de gevaren zich pas op langere termijn kunnen realiseren. De art. 2 en 8 EVRM mogen niet ertoe leiden dat een onmogelijke of onevenredige last op een staat wordt gelegd. Maar die bepalingen verplichten wel tot het treffen van maatregelen die daadwerkelijk geschikt zijn om het dreigende gevaar zoveel als redelijkerwijs mogelijk is af te wenden. Het nationale recht moet volgens art. 13 EVRM een effectief rechtsmiddel bieden om tegen een schending of dreigende schending van de door het EVRM gewaarborgde rechten op te komen. Dat brengt mee dat de nationale rechter moet kunnen voorzien in effectieve rechtsbescherming.”

Hier zien we een Hoge Raad aan het woord die stelling durft te nemen tegenover de regering. Het EVRM is daarbij een uiterst belangrijke kapstok om het overheidsbeleid aan te toetsen. Het Urgenda-arrest is daarom ook los van de inhoudelijke betekenis bepalend voor de relatie tussen regering en hoogste rechter.

Maarten Feteris en Mark Rutte

Maarten Feteris, de onlangs afgetreden president van de Hoge Raad, heeft in een openhartig interview in het life style magazine voor Juristen Mr. (november 2020), onthuld dat hij door ‘iemand vanuit regeringskringen’ is aangesproken op de Urgenda-zaak.

De vraag die door die persoon (het zal toch niet Mark Rutte zijn geweest?) aan Feteris werd gesteld was of de regering er rekening mee moest houden dat de rechter de overheid aan internationale afspraken zal houden.

Uiteraard antwoorde de president van de Hoge Raad bevestigend. Hij hield moedig de rug recht, evenals zijn voorganger 105 jaar geleden: Jhr. Mr. W.H. de Savornin Lohman.

 

Moedige mannen en de rol van de Hoge Raad in de rechtsstaat

De Savornin Lohman is de president van de Hoge Raad die in 1915 voorzitter was van de civiele kamer toen op Oudejaarsdag het arrest Guldemond-Noordwijkerhout werd gewezen. Dit moedige arrest is een waar constitutioneel monument. Met deze uitspraak wordt klip en klaar afstand genomen van de uit de Franse tijd, van 1794 tot 1814, daterende praktijk, om een zaak aan de rechter te onttrekken als de overheid meende dat er gewichtige overheidsbelangen op het spel stonden. Maar ook wordt met deze uitspraak duidelijk gemaakt dat in geval van schadevergoedingsvorderingen tegen de overheid ook het publiekrechtelijk handelen van de overheid kon worden getoetst. Iets wat de Hoge Raad sinds het ‘Vrouwe Elske’ arrest uit 1896, niet meer had gedaan. Met deze uitspraak van 31 december 1915 herneemt de Hoge Raad zijn positie als hoeder van de rechtsbescherming tegenover de overheid.[1] De Hoge Raad (onderstreping toegevoegd):

„{…} dat blijkens de woorden [in art. 165 Grondwet 1815] ‘bij uitsluiting’ daarbij de gedachte heeft voorgezeten, om de macht der administratie te beperken, en de in dat artikel genoemde rechten onvoorwaardelijk te stellen onder de hoede der rechterlijke macht.”

Terecht wordt hierbij aansluiting gezocht bij art. 165 van de Grondwet uit 1815, precies honderd jaar daarvoor. ‘Bij uitsluiting’ was inderdaad destijds opgenomen om aan te geven dat uitsluitend de rechterlijke macht bevoegd is om rechtsbescherming te verlenen en dat de administratie zich daar niet in mocht mengen. Niettegenstaande deze duidelijke (?) bepaling heeft de overheid in het begin van de negentiende eeuw dat toch gedaan met het Conflictenbesluit.

Het grote belang van dit arrest is dat de Hoge Raad hier het terrein van rechtsbescherming voor de burger opnieuw in bezit neemt, dat in de ‘Vrouwe Elske’ in 1896 was prijsgegeven. Waar ging dat arrest over?

De Vrouwe Elske

Bij het op 29 mei 1896 gewezen arrest De Vrouwe Elske^[2]  vernietigde de Hoge Raad het toewij­zende arrest van het hof in Leeuwar­den. Het hof had overwo­gen dat er weliswaar geen civielrechtelijke actie openstaat tot nako­ming van een publiekrech­telij­ke verplich­ting, maar dat (onderstreping toegevoegd):

„[…} dit niet ten gevolge heeft, dat de publiekrechtelijke oorsprong dier verplich­ting – al moge de behoorlijke vervulling daarvan overigens publiekrechtelijk verzekerd zijn, zoals in casu het geval is – de betrokken staatsrechtelijke lichamen zoude ontheffen van hunne aansprakelijk­heid tot vergoeding der schade, door verzuim of nalatigheid in die verplichting, aan bijzonde­re personen veroorzaakt”.

En zo vervolgde het hof:

„{…} dat toch art. 1402 B.W. in ruimen zin gesteld is en een ieder waarborgt tegen elke schade, door eens anders nalatigheid geleden, en de vordering tot vergoeding dier schade voor een ieder en tegen een ieder openstaat, ook tegen een staatsrechtelijk lichaam, ook al moge de nalatigheid, waardoor de schade werd geleden, bestaan hebben in het niet nakomen van een verplichting, die in het publiekrecht haren oorsprong heeft”.

De Hoge Raad oordeelt echter dat private personen aan een overtre­ding door de overheid van slechts publieke voorschriften geen rechten kunnen ontle­nen; niet om de overheid tot handhaving van die voorschriften te dwingen, noch om die overheid aan te spreken tot schadevergoeding. Schipper Boonstra bleef dus met de schade zitten die was ontstaan toen de Vrouwe Elske opliep tegen een onder water staande paal in de Potmarge. De Hoge Raad:

„{…} deze vordering [vindt, schrijver dezes] haren rechtsgrond zuiver en alleen […] in het publiek recht, krachtens welke de gemeente door hare regeeringsorganen optreedt als overheid, uitoefenende het openbaar gezag, waarvoor zij, als zoodanig, niet privaatrechtelijk verantwoordelijk is, en krachtens welk recht tusschen haar en private personen geen civiele rechtsband ontstaat,…”.

De consequentie hiervan is, zo vervolgt de Hoge Raad, dat:

„{…} private personen enkel aan het publiek recht niet alleen geen rechtsgrond kunnen ontleenen, om een gemeentebestuur tot de zorg voor de veiligheid van een publiek vaarwater te noodzaken, maar evenmin om wegens nalatigheid in die zorg tegen dat Bestuur eene actie tot schadevergoe­ding in te stellen.”

Met de uitspraak in Guldenmond-Noordwijkerhout wordt klip en klaar afstand genomen van deze terughoudende lijn in de rechtspraak ten opzichte van overheidshandelen.

Guldemond-Noordwijkerhout

De feiten

Wat is er precies gebeurd? Guldemond, een bloemist te Lisse, was sinds 1905 eigenaar van verschillende percelen bos- en geestland onder Noordwijkerhout. Op eigen grond heeft hij een twaalf meter brede vaarsloot gegraven, waar hij al vele jaren ongestoord gebruik van maakt.

Op het punt waar deze vaarsloot een openbaar voetpad kruist, maakt de gemeente Noordwijkerhout in april 1914 aanstalten de vaart te dempen om het voetpad weer zijn oude bestemming te geven.[4] Guldemond vordert bij de burgerlijke rechter in kort geding de gemeente te bevelen de werkzaamheden te staken, en vraagt machtiging om het reeds gestorte zand te mogen verwijderen. De gemeente stelt dat de burgerlijke rechter onbevoegd is kennis van de zaak te nemen, omdat de gemeente optrad uit hoofde van een publiekrechtelijke taak, namelijk de zorg voor de bruikbaarheid van de openbare weg, die voortvloeit uit artikel 179 sub h van de destijds geldende Gemeentewet. De gemeente wordt in deze zaak vertegenwoordigd door burgemeester J.P.J.M. Sweens, welke op zijn beurt weer vertegenwoordigd werd door zijn advocaat mr. J.A. Loeff (merkwaardig genoeg de zwager van Sweens).

Verloop van het geding Guldemond-Noordwijkerhout tot in appèl

De president van de arrondissementsrechtbank Den Haag verklaart zich bij vonnis van 23 april 1914 bevoegd om van de eis  kennis te nemen. Bij arrest van 1 februari 1915 wordt dit vonnis door het gerechtshof Den Haag bekrachtigd. President en hof oordelen  dat de eis ertoe strekt om Guldemond te handhaven in het bezit van het pad en de vaarsloot, in welk bezit Guldemond beweert te zijn gestoord. Het geschil ziet aldus op een burgerlijk recht, waarvan volgens artikel 153 van de Grondwet van 1887 en artikel 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet R.O.) de rechterlijke macht bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen. De vorderingen worden toegewezen. Noordwijkerhout stelt beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.

Het geding Guldemond-Noordwijkerhout in cassatie

Noordwijkerhout voert als enig middel van cassatie aan dat het gerechtshof art.  2 van de Wet R.O. en art. 179, aanhef en letter h, van de Gemeentewet heeft geschonden, door te beslissen dat het geschil ter competentie van de burgerlijke rechter staat en de president van de arrondissementsrechtbank zich mitsdien terecht bevoegd had verklaard. In wezen verschillen partijen van mening over de juiste interpretatie van artikel 153 (thans artikel 112) van de Grondwet. Dit artikel luidde:

„Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuldvordering en andere burgerlijke regten, behooren bij uitsluiting tot de kennis van de regterlijke magt.”

Ten tijde van het geschil werden twee interpretaties onderscheiden: de fundamentum petendi-leer en de objectum litis-leer. Volgens de fundamentum petendi-leer kon alleen van een ’twistgeding over schuldvordering’ of ‘ander burgerlijk regt’ gesproken worden als de rechtsvraag waarover partijen strijden privaatrechtelijk van aard is. Volgens de objectum litis-leer is de burgerlijke rechter reeds bevoegd als de eiser vraagt om bescherming tegen een inbreuk op een burgerlijk recht, of als hij beweert een schuldvordering te hebben.

De Hoge Raad overweegt hieromtrent:

„{…} dat ook in art. 2 R.O. de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht is afhankelijk gesteld van het voorwerp van het geschil, dat is van het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, en niet van den aard van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondt;”.

 In de overwegingen voorafgaand aan deze concluderende passage, grijpt de Hoge Raad terug naar het parlementaire debat over de praktijken van het Conflictenbesluit en de daaropvolgende (uiteindelijk mislukte) poging om de wet R.O. te wijzigen en zo de bevoegdheid om in te grijpen, waarover nog veel discussie bestond, in de wet vast te leggen:

„{…} dat verder in de artt. 2,3 en 4 van het Ontwerp [van de wet R.O. 1827] aan het Administratief gezag het recht werd toegekend, om in een zaak voor de rechter aanhangig, de onbevoegdheid van de rechterlijke macht te beweren, in welk geval de rechter zich zou onthouden verder van de zaak kennis te nemen, totdat de Koning op advies van den Hoogen Raad over die bewering hebben beslist;”

Tegen die praktijk bestond hevig verzet, ook in de Tweede Kamer:

„{…} dat deze artikelen bij de Tweede Kamer zijn gestuit op hevig verzet, dat – verklaarbaar uit hetgeen tusschen 1815 en 1827 ten aanzien van de zoogenaamde “conflicten van attributie” was voorgevallen – zich zoowel bij de schriftelijke als bij de mondelinge behandeling heeft geopenbaard;”

En dan volgt het slotakkoord van de Hoge Raad (onderstreping toegevoegd):

„{…} dat blijkens de woorden [in art. 163 Grondwet 1815] ‘bij uitsluiting’ daarbij de gedachte heeft voorgezeten, om de macht der administratie te beperken, en de in dat artikel genoemde rechten onvoorwaardelijk te stellen onder de hoede der rechterlijke macht;”.

Waarom? Waarom zulke grote woorden?

Wat stond er allemaal op het spel? Waarom gebruikt de Hoge Raad zulke grote, ja zelfs gepassioneerde, woorden: ‘om de macht der administratie te beperken, en de in dat artikel genoemde rechten onvoorwaardelijk te stellen onder de hoede der rechterlijke macht’? Het antwoord is – zoals zo vaak – complex. Het heeft te maken met een strijd binnen de Hoge Raad in de jaren daarvoor om de uitleg van de onrechtmatige daad, over de rol van art. 1402 Oud BW. Het heeft ook te maken met de strijd over de invoering van administratieve rechtspraak mede als alternatief voor de praktijk van het opwerpen van conflicten en het onttrekken van een zaak aan de bevoegdheid van de rechter. En het heeft te maken met de opvattingen van één van de hoofdrolspelers in deze zaak, de president van de Hoge Raad jhr. mr. W.H. de Savornin Lohman.

Met zijn aantreden als president in 1914 begon er een andere periode in de rechtspraak van de Hoge Raad. Het arrest van de Zutphense Juffrouw uit 1910 wordt in 1919 vervangen door het befaamde Lindenbaum-Cohen arrest. Terecht wijst C.J.M. Jansen erop dat de uitspraak inzake Guldemond-Noordwijkerhout heel goed in deze ontwikkeling is te plaatsen.[5]

En…het heeft te maken met verschillende visies op de rechtsstaat in het bijzonder met de bescherming tegen (onrechtmatig) overheidsoptreden. \

De Hoge Raad als hoeder van de rechtsstaat. Loeff, pleitadvocaat voor Noordwijkerhout, en De Savornin Lohman hadden een zeer verschillende opvatting over de rechtsstaat en de rol van de rechter.

De Savornin Lohman was nog maar kort (eind 1914) president van de Hoge Raad der Nederlanden toen het arrest Guldemond-Noordwijkerhout op 31 december 1915 werd gewezen.  Onder zijn presidentschap werd, zoals gezegd, drie jaar later ook het (eveneens) baanbrekende Lindenbaum/Cohen arrest[6] gewezen.

De door J.A. Loeff verdedigde absolute staatsopvatting is in de Savornin Lohmans ogen niet bemoedigend ‘voor wie die vrijheid liefhebben’.

In deze staatsopvatting van Loeff wordt het primaat gegeven aan het staatsbelang en bekommert men zich niet om het natuurrecht of ‘de ordinantiën Gods’.

Particuliere eigendom moet daar wijken voor het algemeen belang. Immers:

„{…} de Staat als onbeperkt heerscher kent geen recht tegenover zich; tegenover de Staat houdt de mensch op rechtssubject te zijn, en tegenover zijn medemenschen is hij dit slechts zoolang de Staat dit gunt;”.

Dat is dus allemaal verwerpelijk in de ogen van de toen zesentwintigjarige De Savornin Lohman in zijn rede van 1890! Tegenover de ‘absolute staatsopvatting’ waarbij de mens ophoudt rechtssubject te zijn, zoals verdedigd door Loeff, dient een waarborg te worden gevonden. Die borging zou de onafhankelijke rechter kunnen zijn die de burger in zijn fundamentele rechten beschermt, ook als het gaat om publiekrechtelijk optreden.

De rol van De Savornin Lohman

Na het vertrek van de aartsconservatieve Eyssell in 1914 kan de Hoge Raad weer een andere, meer normale koers gaan varen. De beurt is nu aan de Savornin Lohman, onze gereformeerde mannenbroeder, die eind 1914 president is geworden.

De Savornin Lohman moest, mede vanwege zijn gereformeerde antirevolutionaire gedachtengoed, niets hebben van een absolute staat en van volkssoevereiniteit. Het was de onafhankelijke burgerlijke rechter die uiteindelijk bescherming moest bieden tegen de overheid die soms de belangen van zijn onderdanen ondergeschikt achtte aan het algemene publieke belang. Dat alles vinden we terug in die grote woorden die op 31 december 1915 zijn gepubliceerd door de Hoge Raad (onderstreping toegevoegd):

„{…} dat blijkens de woorden [in art. 163 Grondwet 1815] ‘bij uitsluiting’ daarbij de gedachte heeft voorgezeten, om de macht der administratie te beperken, en de in dat artikel genoemde rechten onvoorwaardelijk te stellen onder de hoede der rechterlijke macht;”.

Deze passage lijkt ook een eerbetoon aan zijn vader A.F. de Savornin Lohman, als auteur van het staatsrechtelijke handboek, getiteld ‘Onze constitutie’ (eerste druk 1901, vierde druk 1926), waarin deze schrijft, op p. 51 – na gewezen te hebben op de rol van fundamentele rechten – dat deze (onderstreping toegevoegd):

‘{…} ten doel hebben de macht der regeeringscolleges te beperken, met dit gevolg dat indien beweerd wordt dat de wetgever in strijd met die “verklaringen” heeft gehandeld, daarover niet die regeeringslichamen maar de rechterlijke macht beslist.”

Beide Lohmannen waren niet alleen vanuit hun politieke overtuiging de mening toegedaan dat een ‘absolute staatsmacht’ bestreden moest worden, onder meer door een sterke en onafhankelijke rechterlijke macht (en door soevereiniteit in eigen kring), maar hadden ook persoonlijk ervaren hoe het is om blootgesteld te zijn aan politiek-religieuze willekeur.

Het arrest Guldenmond-Noordwijkerhout is voor de moderne jurist nog slechts van belang als historisch aanknopingspunt om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter afhankelijk te laten zijn van hetgeen de eiser stelt en niet van het object van het geschil dat de verweerder naar voren brengt. Maar het belang van deze zaak is zoveel groter. Het is een constitutioneel monument waarin de burgerlijke rechter, in laatste instantie de Hoge Raad, overweegt dat hij zèlf bepaalt waarover hij mag oordelen. Ook het publiekrechtelijk optreden van de overheid kan hij beoordelen indien een burger stelt dat hij in zijn civielrechtelijke belangen is aangetast.

Daarmee heeft de Hoge Raad in 1915 positie gekozen in een toen honderd jaar oud debat. Te beginnen met de Franse tijd en het jonge Koninkrijk der Nederlanden waar de overheid zich – in navolging van de Fransen – de bevoegdheid had aangematigd om een zaak bij de rechter weg te halen als de overheid vond dat er grote publiekrechtelijke belangen op het spel stonden. Dat was ook toen een onaanvaardbare inbreuk op de onafhankelijke rechterlijke macht en dus ook op de gedachte van de Trias Politica en op de rechtsstaatgedachte.

Het belang van het EVRM en de onafhankelijke rechter

Dankzij het EVRM kan de rechter zijn onafhankelijkheid tegenover de regering bewaken en kan hij wetten en beleid toetsen aan dat Europese verdrag. Maar die rechter moet dat ook durven. Hij moet de moed hebben om tegen Mark Rutte te zeggen: ‘Wij bepalen uiteindelijk of de overheid voldoet aan de klimaatdoelstellingen en niet de regering.’ En, zoals Maarten Feteris het tegen ‘iemand uit regeringskringen’ zei: ‘Wij zullen de regering houden aan internationale verdragen.’

Daarmee toont hij zich een waardig opvolger van die belangrijke president van ruim honderd jaar terug, Witius Hendrik de Savornin Lohman, die medeverantwoordelijk was voor het arrest Guldemond-Noordwijkerhout. Laten we hopen dat Dineke de Groot, als nieuwe president, ook in de voetsporen van De Savornin Lohman en Feteris zal treden.

Dan hoeven we niet meer te spreken van ‘Moedige mannen en de rol van de Hoge Raad in de rechtsstaat’, zoals het derde kopje in deze bijdrage luidde, maar kunnen we zeggen ‘Moedige mensen’ in de Hoge Raad die opkomen voor de rechtsstaat en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Het EVRM en andere internationale verdragen zijn daarbij van essentieel belang. Dat heeft de VVD gelukkig ook ingezien. Nu kunnen nette rechtse mensen weer met een gerust hart op de VVD stemmen …

[1] Weekblad van het Regt, 21 juni 1916, nr. 9947; NJ 1916, p. 407.

[2] W. 6817.

[4] HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407, (Noordwijkerhout/Guldemond).

[5] Kwartaalsignaal 139, bijlage bij Ars Aequi.

[6] HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161.