Gezicht op Delft, Johannes Vermeer, Mauritshuis (foto SvS, iPhone X)

Noviomagus. Zoals de Hoge Raad oordeelde in het zogeheten, voor het appèlprocesrecht belangrijke Wertenbroek-arrest (NJ 2010/154), kunnen op de zogeheten twee-conclusie-regel resp. de in beginsel strakke regel onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het betreffende punt alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.

Het rechterlijke oordeel dat wel of geen sprake is van ondubbelzinnige toestemming geldt in cassatie als feitelijk.

In een zaak waarin de Hoge Raad op 6 dezer arrest gewezen heeft (ECLI:NL:HR:2018:1097) en ik verweer voerde, ging het onder meer om de vraag of het Hof die uitzondering van ondubbelzinnige toestemming miskend had.

Casus

In die zaak eiste X in hoger beroep, bij haar memorie van grieven, voor het eerst betaling van onderhoudstermijnen over de jaren 2002 en 2003 of verduidelijkte X (dat zij ook daarvan betaling eiste.

Bij haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl beriep wederpartij Y zich terzake van deze termijnen op verjaring. Het incidenteel appèl speelde in de latere cassatieprocedure geen rol meer.

Bij gelegenheid van pleidooi deed X een beroep op stuiting van de verjaring.

Volgens het Hof was dat tardief wegens de twee-conclusie-regel en het zich in casu niet voordoen van een uitzondering op deze regel.

Cassatieklacht en verweer

X kwam in cassatie met de klacht dat het hof miskend had dat een uitzondering op de twee-conclusie-regel gerechtvaardigd is indien de wederpartij ondubbelzinnig erin toegestemd heeft dat het betreffende punt alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, terwijl Y bij pleidooi ondubbelzinnig ermee ingestemd zou hebben dat het bij pleidooi gedane beroep op stuiting van de verjaring alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken.

De reactie van de advocaat van Y bij pleidooi hield volgens het proces-verbaal van de pleitzitting in:

„Over de verjaring is ook iets gezegd, maar ik vind dat nu lastig om op te reageren. Die is niet gestuit volgens mij. Er is geen derde benoemd, dat zou de procedure-afspraak zijn, als we er niet uit komen samen. Het is hier nooit van gekomen.”

Zoals in de schriftelijke toelichting voor Y als verweer aangevoerd werd,  kan weliswaar een ondubbelzinnige toestemming om de rechtsstrijd op een bepaald punt alsnog te aanvaarden besloten liggen in verklaringen of gedragingen van een procespartij, tot welke verklaringen of gedragingen onder meer behoort het zonder voorbehoud verweer voeren tegen een voor het eerst bij pleidooi in appèl betrokken stelling (Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/108), maar was in casu van een dergelijk zonder voorbehoud verweer voeren  onmiskenbaar geen sprake. Dit omdat in hetgeen Y bij monde van haar advocaat bij pleidooi in appèl verklaard had een dergelijk voorbehoud besloten lag, aangezien voornoemd  proces-verbaal nu juist inhield dat deze advocaat verklaard had „maar ik vind dat nu lastig om op te reageren.”

Oordeel Hoge Raad

Het kan niet verbazen dat de Hoge Raad oordeelde (rov. 3.2.2):

„Kennelijk heeft het hof uit deze reactie afgeleid dat Y niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het bij pleidooi gedane beroep op stuiting alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.”

Intussen had het Hof om een àndere reden niet aan dat beroep op stuiting voorbij mocht gaan, maar dat was voor de Hoge Raad geen reden om toch maar te casseren.

Obiter dictum: zelfstandige positie van incidenteel appèl

De Hoge Raad oordeelde (rov. 3.3.3):

„Opmerking verdient nog het volgende. X heeft bij memorie van grieven in het principaal beroep onderhoudstermijnen over 2002 en 2003 gevorderd. Y heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, voor het eerst de verjaring van die vordering ingeroepen. Het beroep op verjaring was derhalve een verweer in het principale beroep. Daaraan doet niet af dat dat beroep op verjaring mede was opgenomen in de toelichting op de negende incidentele grief. Die ‘grief’ strekte immers blijkens de vaststelling van het hof (rov. 3.4 van het eindarrest) niet tot wijziging van de beslissing in eerste aanleg, maar slechts tot het voeren van verweer tegen een vordering (van X) die in eerste aanleg niet was toegewezen.

Het incidentele beroep neemt processueel in beginsel een zelfstandige positie in ten opzichte van het principale beroep (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175). De memorie van antwoord in het incidentele beroep biedt de geïntimeerde in dat beroep dan ook geen gelegenheid om te reageren op in het principale beroep gevoerde, nieuwe verweren. Het oordeel van het hof dat X op het verjaringsverweer had kunnen en moeten reageren bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep, en dat daarom het voor het eerst bij pleidooi gedane beroep op stuiting van de verjaring niet tijdig was, is derhalve onjuist. In het principale beroep was het pleidooi immers de eerste gelegenheid voor X om op het verjaringsverweer van Y te reageren. Het middel bevat echter geen klacht van deze strekking.”