Noviomagus. In het op 6 dezer aan mr. E.H. van Staden ten Brink uitgereikte liber amicorum Met recht bevlogen (MEER) staat een bijdrage van mijn hand. Deze bijdrage gaat over het  recht op nemen van memorie van grieven onder het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Geconstateerd wordt in die bijdrage dat het LPR wat betreft het verval van het recht op het nemen van een memorie van grieven geen geldend rolrecht weergeeft. De tekst van die bijdrage, op de laatste alinea – een persoonlijke noot voor Eduard van Staden ten  Brink – na,  lees je hieronder. (Voor deze blog zijn de voetnoten verwerkt in de hoofdtekst.)

 

Korte Voorhout 8 op woensdag 6 dezer (foto SvS, iPhone X)

Verval recht op nemen van memorie van grieven onder Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven

1. Majeure wijziging van het LPR (1 september 2016)

Met ingang van 1 september 2016 heeft het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: „LPR”) een majeure wijziging ondergaan. Op deze 1e september is de zesde versie van het LPR in werking getreden, welke versie voor zover in deze bijdrage van belang gelijkluidend is aan de huidige, zevende versie van het LPR. Deze zevende versie vervangt sinds 1 januari 2017 de zesde versie van het LPR. (In de considerans van deze zevende versie wordt vermeldt dat een aantal onvolkomenheden hersteld is. Deze onvolkomenheden zijn voor deze bijdrage niet van belang.)

Majeur is voornoemde wijziging, omdat er tot die dag geen harde deadline was voor het nemen een memorie van grieven, een memorie van antwoord en een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Dit althans niet zolang (de advocaat van) de wederpartij maar geen partijperemptoir met akte niet-dienen aangezegd had volgens art. 2.13 LPR-oud. (Met „LPR-oud” wordt gedoeld op de versie van het LPR die gold op 31 augustus 2016.) Sinds die 1e september is er wèl een dergelijke deadline en is dat partijperemptoir er niet meer.

2. Geen partijperemptoir meer – ambtshalve verval van recht

In de periode voorafgaand aan die 1e september werd voor die memories, net als onder het huidige LPR (art. 2.11), eerst een termijn van zes weken verleend (art. 2.10 LPR-oud). (N.B. Het kort geding blijft in deze bijdrage buiten beschouwing.)
Indien op de betreffende rolzitting zes weken na verlening van deze termijn de memorie niet genomen werd en de wederpartij geen partijperemptoir met akte niet-dienen aangezegd had, werd een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel verleend van vier weken (art. 2.11 LPR-oud), waarna de zaak verwezen werd naar een roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het nemen van de betreffende memorie, de zogeheten slaaprol (art. 2.12 LPR-oud); deze termijn van 53 weken liep door indien op de dienende dag, 53 weken later, evenmin de memorie genomen werd (art. 2.20 LPR-oud).

Zolang (dus) maar geen sprake was van partijperemptoir met akte niet-dienen, had onder deze ruimhartige regeling de advocaat van de partij om wier memorie het ging niets te duchten van art. 1.7 LPR-oud, dat gelijkluidend is aan het huidige art. 1.7 LPR en derhalve bepaalde zowel dat indien een proceshandeling niet verricht is binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, het recht „vervalt” om de proceshandeling te verrichten, als de termijnen ambtshalve gehandhaafd werden, tenzij uit het LPR anders voortvloeide.

3. Te duchten is art. 1.7 LPR

Sinds voornoemde 1e september heeft die advocaat wèl iets te duchten van art. 1.7 LPR. Dat zit zo. Sinds deze 1e september bepaalt het LPR dat een termijn van zes weken verleend wordt voor voornoemde memories (art. 2.11) en dat eenmaal een ambtshalve uitstel van vier weken verleend wordt (art. 2.12), maar bepaalt het niet meer dat de zaak naar de slaaprol verwezen wordt indien de memorie genomen wordt op de rolzitting die plaatsvindt nadat deze vier weken verstreken zijn; de ‘slaaprol’-bepaling is geschrapt. Hierin zit ‘m het venijn. Die termijn van vier weken is een harde deadline geworden; de enige escape is verlening van uitstel op eenstemmig verzoek van partijen of op verzoek van een of meer partijen om klemmende redenen (art. 2.13). De schrapping van de ‘slaaprol’-bepaling heeft derhalve als consequentie dat volgens het LPR het recht om de memorie te nemen vervalt indien op de rolzitting niet ‘gememoreerd’ wordt (art. 1.7 LPR). Dit is derhalve een verval zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing: ambtshalve wordt akte niet-dienen verleend. Vóór die 1e september kon van zo’n rauwelijks verval geen sprake zijn, want dat was (dus) slechts mogelijk na een partijperemptoir met aanzegging akte niet-dienen. Dat partijperemptoir is er, zoals hiervóór (§ 1) reeds vermeld, niet meer sinds deze 1e september.

4.  Art. 1.6 LPR – mogelijkheid van terme de grâce

Art. 1.6 LPR bepaalt, evenals vóór deze 1e september het geval was, dat het hof aan de niet-naleving van een in het LPR gegeven voorschrift het gevolg zal verbinden dat het met het oog op de aard van het voorschrift en de ernst van het verzuim passend voorkomt. Door (de rolraadsheer van) het hof kan – hierna wordt bezien of dat ook moet – op de voet van deze bepaling een termijn van veertien dagen gegeven worden om het verzuim te herstellen door het alsnog nemen van de memorie; zie: HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2568. Wordt deze terme de grâce onbenut gelaten, dan vervalt het recht om de memorie te nemen, althans in beginsel, definitief; zie wederom: HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2568.

Afgelopen zomer heeft het gerechtshof Amsterdam onder de vigeur van het LPR een (niet gepubliceerd) arrest gewezen waarbij appellant niet-ontvankelijk verklaard werd in zijn hoger beroep nadat hij na het verleende uitstel van vier weken geen memorie van grieven genomen had op de betreffende rolzitting en hem verval verleend was van het recht om deze memorie te nemen. (Overigens had appellant in die zaak verzocht om verlening van uitstel op de rolzitting na de termijn van zes weken en zou hem sowieso ambtshalve een uitstel van vier weken verleend zijn ex art. 2.12 LPR).
De vraag rijst of in een dergelijk geval dit verval zonder terme de grâce verleend mag worden. Moet niet een terme de grâce gegeven worden?

5. Moet terme de grâce gegeven worden?

In dagvaardingsprocedures is de regel dat de grieven niet in een later stadium dan in de memorie van grieven aangevoerd mogen worden; zie: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (Hoger beroep), tweede druk, 2012. nr. 106.  Bij uitzonderingen op deze regel gaat het om ondubbelzinnig gegeven toestemming van de wederpartij, om het geval waarin onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, of om de bijzonder aard van de betreffende procedure; zie nr. 107 van het in de vorige volzin vermelde Asser-deel. Een verval van het recht om deze memorie te nemen brengt mee dat appellant, bij gebreke van grieven, niet-ontvankelijk verklaard zal worden in zijn hoger beroep.
Het niet mogen nemen van een memorie van antwoord brengt mee dat geïntimeerde niet zijnerzijds (voorwaardelijk) een of meer grieven kan richten tegen een of meer in de zaak gewezen vonnissen, want een incidenteel hoger beroep dient ingesteld te worden bij gelegenheid van deze memorie. Bovendien heeft het niet mogen nemen van een memorie van antwoord resp. memorie van antwoord in incidenteel appèl als consequentie dat nog slechts bij gelegenheid van pleidooi verweer gevoerd kan worden tegen hetgeen aangevoerd is in de memorie van grieven resp. memorie van grieven in incidenteel appèl. Hierbij zij bedacht dat bij drie van de vier gerechtshoven de gebruikelijke tijd voor de gehele zitting 1,5 uur is – alleen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is die tijd 2,5 uur -; zie: Bijlage II (‘gebruikelijke behandeltijd pleidooien’) bij het LPR. Die gebruikelijke tijd is al gauw te weinig als er überhaupt geen antwoordmemorie genomen is. (Daarom doet een geïntimeerde wiens recht op het nemen van een memorie van antwoord vervallen is er doorgaans verstandig aan om tijdig tevoren een verzoek te doen om extra spreektijd, al mag er niet op voorhand vanuit worden gegaan dat dit verzoek ‘dus’ gehonoreerd wordt.)

6. Hoe zat het ook al weer met die pilots?

Voor de beantwoording van de in § 4 supra vermelde vraag of een terme de grâce gegeven moet worden indien geen memorie van grieven genomen is op de rolzitting die plaatsvindt vier weken nadat het ambtshalve uitstel verleend is (art. 2.12) is van belang dat het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vanaf 1 januari 2013 tot 1 september 2016 beide een eigen pilotprocesreglement hadden en dat beide pilotreglementen afweken van het LPR in de destijds geldende versies hiervan met voornoemde ruimhartige regeling. Met die pilotprocesreglementen was, zoals vermeld werd in de inleidingen ervan, beoogd om de doorlooptijd van de appèlprocedure sterk te bekorten. Voor zover hier van belang bepaalde het pilotprocesreglement van het Bossche gerechtshof hetgeen sinds 1 september 2016 bepaald is in het LPR[14] en bepaalde het pilotprocesreglement van het Amsterdamse gerechtshof hetzelfde, met dien verstande dat na de verlening van de termijn van zes weken niet nogmaals (ambtshalve[15]) een uitstel verleend werd. (N.B. In het Bossche pilotreglement (art. 2.11) werd gesproken van ‘eenmaal een uitstel verleend van vier weken’, terwijl sinds 1 september 2016 in het LPR (volledigheidshalve) gesproken wordt van een ‘ambtshalve’ verlening van dit uitstel.)

In deze pilotprocesreglementen derhalve was voor verval van het recht om een memorie te mogen nemen reeds geen partijperemptoir met aanzegging akte niet-dienen nodig – het partijperemptoir kwam in de pilotreglementen al niet meer voor – en moest, indien niet om uitstel verzocht was of een uitstelverzoek afgewezen was, de memorie genomen worden op de rolzitting vier weken na het ambtshalve verleend zijn van het uitstel van vier weken (’s-Hertogen­­bosch) of zes weken na de verlening van de zeswekentermijn (Amsterdam). Ook in deze pilotreglementen (art. 1.7) was bepaald dat de termijnen ambtshalve gehandhaafd werden en dat indien een proceshandeling niet verricht was binnen de daarvoor gestelde termijn, het recht verviel om die proceshandeling te verrichten.
Deze pilotreglementen zijn afgeschaft met ingang van 1 september 2016, op welke dag bij ieder gerechtshof de zesde versie van het LPR in werking trad, welke versie – het is hiervóór al vermeld  – voor zover hier van belang gelijkluidend is aan de huidige, zevende versie van het LPR. Blijkens de considerans van die zesde versie is gestreefd naar verkorting van de doorlooptijden. Vermeld is daar dat „geprofiteerd” is van de ervaringen die opgedaan zijn met deze pilotprocesreglementen.

7. Hoge Raad brak de staf over de pilots

Voor de beantwoording van voornoemde vraag of eerst nog een terme de grâce gegeven moet worden is in het bijzonder van belang dat deze pilotreglementen het in ’s Hogen Raads jurisprudentie hebben moeten ontgelden. Zo (bijvoorbeeld) is met betrekking tot het Bossche pilotreglement geoordeeld in HR 17 april 2015, NJ 2015/210 (rov. 3.8)

„Het pilotreglement wordt toegepast bij wijze van experiment en wijkt aanmerkelijk af van het landelijk procesreglement in die zin, dat (a) na verstrijken van de termijn voor het indienen van memories, slechts één nadere termijn wordt verleend, terwijl (b) bij overschrijding van die nadere termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen wordt verleend. In zoverre is sprake van een bijzondere situatie. Weliswaar is aan het pilotreglement de nodige bekendheid gegeven en wordt een advocaat op grond van zijn deskundigheid zonder meer geacht op de hoogte te zijn van de geldende termijnen en de verstrekkende gevolgen van overschrijding (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2813, NJ 2014/417 en ECLI:NL:HR:2014:2798, NJ 2014/418), maar hier staat tegenover dat strikte naleving van het reglement meebrengt dat Bureau Pals door het verzuim van haar advocaat definitief haar zaak niet in hoger beroep aan de rechter kan voorleggen. Zeker nu de toegang tot de (appel)rechter in het geding is, behoort de sanctie op het niet in acht nemen van de termijnen van het pilotreglement in een redelijke verhouding te staan tot het verzuim.”

Aansluitend oordeelde de Hoge Raad (cursivering toegevoegd):

„Een goede procesorde brengt dan in de hiervoor onder (a) en (b) omschreven omstandigheden mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen. Art. 1.6 van het pilotreglement maakt deze afweging ook mogelijk. In een geval als het onderhavige dient die afweging zonder meer te leiden tot het verlenen van een korte termijn om het verzuim te herstellen. Een termijn van veertien dagen volstaat daartoe. Het hof heeft ten onrechte nagelaten een zodanige termijn te verlenen.”

Art. 1.6 van het Bossche pilotreglement is gelijkluidend aan art. 1.6 LPR (§ 4 supra).

8. De consequentie voor het huidige LPR

Uit NJ 2015/210 vloeit mijns inziens voort dat voornoemde vraag aldus beantwoord moet worden, dat de terme de grâce verleend moet worden. Dit standpunt heeft als consequentie dat indien de terme de grâce niet verleend wordt, de appellant daartegen een geheide cassatieklacht kan doen richten. Geen of onvoldoende hout namelijk snijdt de eventuele tegenwerping dat in ’s Hogen Raads oordeelsvorming (NJ 2015/210) uitdrukkelijk meegewogen is dat het pilotreglement aanmerkelijk afweek van het toenmalige LPR en dat thans van een, laat staan aanmerkelijke, afwijking geen sprake meer is. Immers, niet, laat staan zonder méér, valt in te zien waarom niet ook gewoon thans, onder het huidige LPR, zou gelden dat een goede procesorde meebrengt dat een afweging gemaakt moet worden tussen het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding en de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor getroffen wordt, en dat (‘in een geval als het onderhavige’) die afweging zonder meer dient te leiden tot een verlening van een korte termijn om het verzuim te herstellen. Als een goede procesorde in 2015 meebrengt dat die afweging gemaakt moet worden en deze afweging sowieso moet leiden tot die verlening (dus: zoals geoordeeld is in NJ 2015/210), dan doet een goede procesorde dat ook nu moet die afweging thans evenzeer tot die verlening leiden; zie ook, doch nog aarzelend: F.J.P. Lock in Tijdschrift voor civiele rechtspleging (TCR), 2017, blz. 62. Hierbij is van belang dat het bij in een procesreglement opgenomen regels weliswaar gaat om recht in de zin van art. 79 RO – zie (o.a.) HR 17 april 2015, NJ 2015/210 -, maar dat het hier, om te spreken met A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor NJ 2015/210 (§§ 2.23 en 2.24) niet gaat om wettelijke formaliteiten, doch eerder huishoudelijke regels, en dat zowel de in de wet vastgelegde regels als de in een procesreglement opgenomen termijnen en formaliteiten niet tot een doel op zichzelf mogen worden, alsmede dat in ogenschouw genomen moet worden dat door het toestaan van herstel van fouten en verzuimen – die nu eenmaal gemaakt plegen te worden – bereikt kan worden dat de rechter het materiële geschil kan beslechten.

9. Het LPR geeft geen geldend rolrecht weer

Uit het voorgaande volgt dat het huidige LPR geen geldend rolrecht weergeeft, althans onvolledig is waar het gaat om het niet nemen van voornoemde memories op de rolzitting vier weken na het ambtshalve verleend zijn van een uitstel van vier weken (art. 2.12). Er wordt immers niet in tot uiting gebracht dat eerst nog een terme de grâce (veertien dagen) gegeven moet worden. Dat in de voorlaatste zin gesproken is over ‘voornoemde memories’ en niet slechts over de memorie van grieven, heeft als reden dat niet valt in te zien waarom uitsluitend in het geval dat een memorie van grieven niet genomen is een terme de grâce verleend zou hoeven worden. Strikte naleving van het LPR zou immers meebrengen dat een geïntimeerde door het verzuim van haar advocaat definitief haar zaak niet in een incidenteel appèl aan de rechter zou kunnen voorleggen of definitief niet zou kunnen antwoorden in een incidenteel appèl (vgl. NJ 2015/210); te dezen is er te weinig (wezenlijk) verschil. Het verdient daarom aanbeveling om dat in het LPR wèl tot uiting te brengen. Dan wordt de kans kleiner dat deze terme de grâce niet gegeven wordt. Bovendien kan de advocaat die bemerkt dat aan zijn cliënt dat verval van het recht om te ‘memoreren’ verleend is dan in het rolreglement lezen dat die terme de grâce gegeven wèl had moeten worden en vervolgens (alsnog) adequaat handelen door (rolraadsheer van het) betreffende gerechtshof te wijzen op de omissie en alsnog tijdig de memorie te nemen. Voorts kan de advocaat dan uit het rolreglement afleiden dat het wel eens nuttig zin zou kunnen zijn om (alvast) cassatieadvies te vragen.