Wederom succes in cassatie: ipr, erkenning en tenuitvoerlegging, art. 12 Rv – litispendentie

„3.1   Het middel bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter op grond van art. 12 Rv onbevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie.

Het middel stelt niet de vraag aan de orde of art. 12 Rv kan worden toegepast in het geval dat de rechter zijn internationale bevoegdheid ontleent aan de Alimentatieverordening. In cassatie geldt in deze zaak dus als onbestreden uitgangspunt dat art. 12 Rv kan worden toegepast.

Het middel klaagt evenmin dat het hof zich onbevoegd heeft verklaard zonder vast te stellen dat de Marokkaanse beschikking onherroepelijk was.

3.2.1   Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof de litispendentiebepaling van art. 12 Rv onjuist heeft toegepast. Volgens de klacht kan de rechter zich op grond van art. 12 Rv alleen onbevoegd verklaren indien de buitenlandse beslissing vatbaar is voor tenuitvoerlegging in Nederland. De Marokkaanse beschikking is, bij gebreke van een verdrag of verordening tussen Nederland en Marokko, niet vatbaar voor tenuitvoerlegging in Nederland. Daarom is geen sprake van litispendentie en heeft het hof zich ten onrechte onbevoegd verklaard, aldus de klacht.

3.2.2    Art. 12 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling kan aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.

3.2.3   Art. 12 Rv strekt ertoe in Nederland tegenstrijdige beslissingen tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp te voorkomen. Het gevaar van dergelijke tegenstrijdige beslissingen doet zich voor indien de door de eerder aangezochte buitenlandse rechter gegeven beslissing in Nederland wordt erkend. De rechter die overweegt op grond van art. 12 Rv de behandeling van de zaak aan te houden dan wel beoordeelt of hij zich op grond van die bepaling onbevoegd dient te verklaren, dient daarom te onderzoeken of in de procedure bij de buitenlandse rechter een beslissing kan worden respectievelijk is gegeven die vatbaar is voor erkenning in Nederland. Zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 12 Rv, kan een beslissing van een buitenlandse rechter in Nederland worden erkend hetzij op grond van de voorwaarden die in de rechtspraak zijn ontwikkeld (zoals in het na de totstandkoming van art. 12 Rv gewezen Gazprombank-arrest7), hetzij op grond van een internationale regeling.

Voor toepassing van art. 12 Rv is niet tevens vereist dat de beslissing van de buitenlandse rechter voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is. Dit is alleen anders als het gaat om een veroordelende beslissing en tussen Nederland en de desbetreffende vreemde staat een executieverdrag geldt dat voorziet in de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van die beslissing in Nederland (in welk geval een exequatur moet worden gevraagd). Zoals blijkt uit de memorie van toelichting kan, tenzij het verdrag zelf in een litispendentieregeling voorziet, art. 12 Rv ook in dat geval toepassing vinden.8De rechter dient in dat geval, wanneer hij overweegt op grond van art. 12 Rv de behandeling van de zaak aan te houden dan wel beoordeelt of hij zich op grond van die bepaling onbevoegd dient te verklaren, te onderzoeken of in de procedure bij de buitenlandse rechter een beslissing kan worden respectievelijk is gegeven die vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland. De woorden “en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging” zijn blijkens de memorie van toelichting om deze reden opgenomen in art. 12 Rv.9

Aan het voorgaande doet de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 geciteerde passage in de memorie van toelichting10 niet af. Met de laatste zin in dit citaat heeft de wetgever kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat aanhouding en onbevoegdverklaring op grond van art. 12 Rv niet mogelijk zijn in een geval waarin een executieverdrag van toepassing is maar de beslissing van de buitenlandse rechter ingevolge dat verdrag of de art. 985 e.v. Rv niet voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt.

3.2.4  Gelet op het hiervoor in 3.2.3 overwogene heeft het hof, door in de bestreden beschikking te onderzoeken of de Marokkaanse beschikking in Nederland voor erkenning in aanmerking komt op grond van de voorwaarden in het Gazprombank-arrest, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 12 Rv. In dit geval was, bij gebreke van een verdrag tussen Nederland en Marokko, voor toepassing van art. 12 Rv immers niet vereist dat de Marokkaanse beschikking voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is. Onderdeel 1 faalt dus.

3.3.1   Onderdeel 2.4 klaagt dat het kennelijke oordeel van het hof dat de zaak wat betreft de kinderalimentatie eerder aanhangig is gemaakt in Marokko dan in Nederland, ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op het betoog van de vrouw dat zij met haar op 5 september 2019 bij de Nederlandse rechter ingediende echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen – waaronder kinderalimentatie – eerder heeft verzocht om te beslissen over de kinderalimentatie dan de man, omdat hij in Marokko op 19 augustus 2019 alleen heeft verzocht de echtscheiding uit te spreken.

3.3.2   Deze klacht slaagt. Door over te gaan tot beoordeling van de vraag of de Marokkaanse beschikking vatbaar is voor erkenning in Nederland, heeft het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat, wat betreft de kinderalimentatie, de Marokkaanse procedure eerder aanhangig was dan de Nederlandse procedure. Het hof heeft daarbij echter niet (kenbaar) gerespondeerd op het betoog van de vrouw dat de Nederlandse procedure wat betreft de kinderalimentatie eerder aanhangig was dan de Marokkaanse procedure omdat die laatste, toen die op 19 augustus 2019 werd ingesteld, geen betrekking had op kinderalimentatie.

Na cassatie en verwijzing zal moeten worden beoordeeld of, wat betreft de kinderalimentatie, de Marokkaanse procedure eerder aanhangig was dan de Nederlandse procedure. Hierbij geldt dat het tijdstip van aanhangig maken van de buitenlandse procedure moet worden bepaald naar het – door de rechter ambtshalve toe te passen – recht van de desbetreffende staat, dus in dit geval naar Marokkaans recht.11 In het onderhavige geval zal ook moeten worden onderzocht het betoog van de man dat de Marokkaanse rechter die over de echtscheiding oordeelt, ambtshalve is gehouden te oordelen over kinderalimentatie.

3.3.3   De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.”