Schaken.09.04.2021 - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

Gisterennamiddag, biertje drinken en schaken met Annet Tjepkema (foto Annet Tjepkema, iPhone 12 Pro Max)

Met medewerking van mr. Annet Tjepkema

Noviomagus. De Hoge Raad heeft gisterenochtend in het voordeel beslist van mijn cliënt (hierna ook: Z). Z had een arbeidsonschiktheidsverzekering afgesloten voor zijn beroep van exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had bij zijn eindarrest beslist dat Z volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom op die basis recht had op  uitkering onder de polis. Op rechtspraak.nl staat de volgende inhoudsindicatie boven dat eindarrest:

„Arbeidsongeschiktheidsverzekering beroep (betonstorter). Somatisch onvoldoende verklaarde klachten (SOLK) en CVS. Theoretische arbeidsongeschiktheid 50% leidt tot volledige arbeidsongeschiktheid vanuit arbeidsdeskundig oogpunt.
In dit eindarrest wordt het rapport van de arbeidsdeskundige beoordeeld. Verzekerde is voor 50% arbeidsongeschikt voor zijn beroep; de resterende inzet per dag is te gering om het eigen beroep/bedrijf uit te oefenen, zodat vanuit arbeidsdeskundig oogpunt sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. {…} Verzekerde kan aanspraak maken op volledige uitkering.”

De verzekeraar, Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Achmea), stelde cassatieberoep in tegen dit arrest. Achmea legde in haar cassatiemiddel de Hoge Raad de vraag voor op welke wijze de mate van arbeidsongeschiktheid van een verzekerde bepaald moet worden bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De klachten van de verzekeraar kwamen er – (zeer) kort gezegd – op neer dat het Hof het in art. 1a van de polisvoorwaarden opgenomen begrip „arbeidsongeschiktheid”  verkeerd, want te concreet uitgelegd zou hebben. Dit namelijk door de mate van arbeidsongeschiktheid (te) zeer toe te spitsen op het verzekerde beroep of bedrijf. Deze uitleg stond volgens Achmea haaks op de door haar bepleite uitleg van het begrip ‘arbeidsongeschiktheid’ in genoemd art. 1a. Dit begrip zou volgens Achmea aldus uitgelegd moeten worden, dat bepalend voor de mate van arbeidsongeschiktheid zou zijn of de verzekerde – op basis van de medische beperkingen – „in theorie” nog in staat was om de aan het verzekerde beroep of bedrijf verbonden werkzaamheden te verrichten. Achmea gaf de Hoge Raad in overweging om – ten behoeve van de praktijk – duidelijkheid te verschaffen over het begrip arbeidsongeschiktheid in arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.

Ik diende voor Z een verweerschrift in. Ik schreef daarin dat het Hof  niet, laat staan om de in het middel vermelde redenen, het recht geschonden of vormen verzuimd had die op straffe van nietigheid in acht genomen moeten worden. Een onderbouwing van zo’n conclusie pleegt niet in het verweerschrift zelf te staan, doch in een schriftelijke toelichting opgenomen te worden. Deze schriftelijke toelichting wordt een paar maanden gegeven nadat het verweerschrift ingediend is.

Het verweer in mijn schriftelijke toelichting

Reeds in de inleiding van mijn schriftelijke toelichting schreef ik – na een inleidende alinea – met zoveel woorden het volgende (voetnoten en alineanummers weggelaten; en cliënt is aangeduid als: Z):

„Weliswaar opent het uit twee onderdelen bestaande middel met de ‘majeure’ bewering dat in deze zaak de vraag voor zou liggen op welke wijze onder een AOV-verzekering de mate van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde bepaald moet worden. Maar de wet resp. Titel 17 (Verzekering) van Boek 7 BW bevat geen bepaling over arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, laat staan over de inhoud van het begrip (beroep)arbeidsongeschiktheid. Dat art. 1a werkt met de begrippen „arbeidsongeschiktheid” en „beroepsarbeidsongeschiktheid” brengt, uiteraard, niet mee dat het hier ‘dus’ zou gaan om recht in de zin van art. 79 RO.

Bovendien klaagt het middel niet, laat staan expliciet, dat het Hof de (geobjectiveerde) Haviltexmaatstaf miskend of verkeerd toegepast zou hebben, maar klaagt het slechts dat in het licht van feitelijke stellingen in Achmea’s allerlaatste processtuk in appèl, de op 5 november 2019 genomen Antwoordmemorie na deskundigenbericht, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn ’s Hofs uitleg resp. toepassing van art. 1a (onderdeel 1) en van de taakverschuivingsclausule (onderdeel 2). Verder komt uit het middel op geen enkele wijze naar voren dat er een zaakoverstijgend belang zou zijn. Zo voert het middel niet aan dat Achmea gesteld zou hebben (dat voor Z op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar was) dat de tekst van de door Z en Achmea gesloten verzekeringsovereenkomst gebaseerd zou zijn op een bijvoorbeeld door het Verbond van Verzekeraars opgestelde standaardtekst die ook door andere verzekeraars gebruikt zou worden.

Voorts valt niet, integendeel, in te zien waarom het door het Hof bereikte resultaat onredelijk zou zijn, laat staan om de in het middel gebezigde argumenten (1) dat het collectief van andere bij Achmea tegen beroepsarbeidsongeschiktheid verzekerde personen het inkomen van Z moeten gaan opbrengen, hoewel (2) Z nog in staat is om 30 uur per week zonder enige verdere medische beperking „te werken”, en (3) „op deze manier” het verzekeren tegen beroepsarbeidsongeschiktheid „te duur” zou worden. Zo (bijvoorbeeld) gaat het er niet om of Z nog in staat is om ‘te werken’, maar of hij dit nog kan doen in de zin van art. 1a en aldus in de uitoefening van zijn werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden, waarbij „het beroep” (dus) is exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf. De in onderdeel 1 vermelde, door Achmea in dat allerlaatste appèlprocesstuk kennelijk voorgestane uitleg is (zeer) nadelig voor wie bij voornoemd collectief behoort. Want bij die uitleg zou het (in de formulering van dat allerlaatste appèlprocesstuk) slechts gaan „om een theoretische berekening” en niet om het geven van een antwoord op de vraag „of de verzekerde daadwerkelijk nog in staat is om het beroep te kunnen of mogen uitoefenen.” Maar Z en die andere beroepsaansprakelijkheidsverzekerden hebben toch geen verzekering afgesloten tegen ‘theoretische beroepsarbeidsongeschiktheid’?”

De effectiviteit van mijn verweer

Nadat advocaat-generaal Assink tot verwerping met toepassing van art. 81 RO geconcludeerd had, verwierp de Hoge Raad gisterenochtend bij zijn in deze zaak gewezen arrest Achmea’s cassatieberoep (inderdaad) zonder inhoudelijke motivering en dit bovendien in drievrouwsformatie. Daarna belde ik Z. En natuurlijk was hij heel blij. Een mooi begin van dit tweede aprilweekend.