Foto.Bureau.WitHemd - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

Buiten is het 36 graden Celsius, gelukkig hebben wij een airco (foto Joost Moorman, iPhone Xs Max)

Noviomagus. Op uitnodiging van de redactie van Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht heb ik een noot geschreven onder HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272. Deze noot is inmiddels gepubliceerd in dit fraaie jurisprudentietijdschrift ((JBPR 2019/30).  

Waar gaat het om in de geannoteerde uitspraak?

De geannoteerde beschikking betreft de vraag of een voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv) bevolen kan worden omtrent de vraag of het instellen van een – niet tijdig ingesteld – cassatieberoep in een strafzaak tenminste een reële kans van slagen gehad zou hebben. In de casus die tot deze beschikking leidde, had een advocaat van haar door een gerechtshof in hoger beroep in een strafzaak veroordeelde cliënt opdracht gekregen om cassatieberoep in te stellen, maar zij had dit niet tijdig gedaan. De (gewezen) cliënt verlangde met het oog op de omvang van de aansprakelijkheid van de advocaat voor die beroepsfout een voorlopig deskundigenbericht omtrent – kort gezegd – voornoemde vraag. De cliënt ving bot zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep. Nadat de cliënt cassatieberoep ingesteld had, concludeerde de plaatsvervangend procureur-generaal tot vernietiging en verwijzing.  De Hoge Raad verwierp echter het cassatieberoep (lay-out iets anders):

„3.3.1
Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter aan een schatting of begroting van kansschade pas toekomt indien die kans niet nihil of te verwaarlozen is en dat dit laatste een te bewijzen feit betreft. Anders dan bij een gemist hoger beroep leent de vraag of een gemist cassatieberoep ten minste enige kans van slagen had gehad – indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatieadvocaat cassatiemiddelen zou hebben gemaakt – zich bij uitstek voor een voorlopig deskundigenbericht. Cassatie in strafzaken is een specialisme dat niet zonder meer op het repertoire van een rechter in burgerlijke zaken staat, aldus het middel. Het wijst er voorts op dat het voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen de verzoeker in staat te stellen zijn proceskansen in een eventuele procedure in te schatten.

3.3.2
In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. Deze maatstaf geldt ook indien sprake is van een te laat ingesteld cassatieberoep. Het gaat dan erom of dit beroep tot vernietiging zou hebben geleid en, zo ja, hoe na verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld. (Zie onder meer HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981, rov. 4.2.2.)
Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.8).

3.3.3

Tussen partijen staat vast dat de schade als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] bestaat in het verlies van de kans op een gunstiger uitkomst van de strafzaak. Partijen verschillen van mening over de omvang van zowel de kans op vernietiging in cassatie van het arrest van het hof in de strafzaak, als de kans op een gunstiger uitkomst na cassatie en verwijzing. Volgens [verweerder] zijn beide kansen nihil, althans verwaarloosbaar klein. Het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ziet op eerstgenoemde kans.

3.3.4

Anders dan een deskundigenbericht dat door de rechter in een lopende procedure wordt gelast (art. 194 Rv), dient een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 e.v. Rv tot het vergaren en veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is begonnen.

Een voorlopig deskundigenonderzoek kan er aldus toe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. (Vgl. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, rov. 3.4 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482, rov. 3.3.2).

3.3.5

Het verzoek van [verzoeker] strekt ertoe dat een in strafzaken gespecialiseerde cassatieadvocaat beoordeelt of er bij een tijdig ingesteld cassatieberoep een reële kans op vernietiging van het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde arrest was geweest. In een geval als dit, waarbij de beroepsfout erin is gelegen dat is verzuimd cassatieberoep in te stellen en geen cassatiemiddel is geformuleerd, komt het erop aan te beoordelen of het hof in de desbetreffende uitspraak het recht goed heeft toegepast en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Dat betreft een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten en geen feit dat zich leent voor bewijslevering. Deze beoordeling dient dan ook plaats te vinden door de rechter in een eventueel door [verzoeker] tegen [verweerder] aanhangig te maken procedure.

3.3.6
De in het middel genoemde omstandigheid dat [verzoeker] het deskundigenbericht zou kunnen gebruiken om zijn proceskansen in te schatten, leidt niet tot een ander oordeel. Een voorlopig deskundigenbericht is alleen dan een daartoe geëigend middel indien het gaat om feiten die zich voor bewijslevering lenen.”

Heeft de Hoge Raad gelijk?

In voornoemde noot breng ik onder meer naar voren dat en waarom het zich opdringt dat onjuist is ’s Hogen Raads oordeel dat de juridische beoordeling „geen feit is dat zich leent voor bewijslevering”  (rov. 3.5.5).