Waalbrug.Kaaij - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

De Waalbrug, op zondagmiddag 13 dezer (foto SvS, iPhone 11 Pro Max)

Noviomagus. Gisteren vernietigde de Hoge Raad een arrest waartegen ik cassatieberoep ingesteld had. Zoals uit de ‘samenvatting’ op  rechtspraak.nl valt af te leiden, gaat het om (1) overheidsprivaatrecht, (2) besluitaansprakelijkheid, (3) causaal verband, (4) een exploitatievergunning aan een concurrent en een gebrek in de verordening waarop de vergunning berust, (5) stelplicht en bewijslast wat betreft het condicio sine qua non-verband, en (6) mogelijkheden tot afwijking hiervan.

Casus en oordeel hof

Bij besluit van 7 januari 2009 verleende de burgemeester van een gemeente aan A een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in de gemeente. Dit op basis van een gemeentelijke verordening uit 2004. Concurrent B, die een speelautomatenhal exploiteerde in deze gemeente, maakte bezwaar tegen dat besluit. Dit bezwaar werd bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. Daarop stelde B tegen dit besluit in bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb vernietigde beide besluiten wegens strijd van het betreffende deel van die verordening met de Wet op de Kansspelen.

B eiste bij de burgerlijke rechter een veroordeling van de gemeente tot vergoeding van B’s schade als gevolg van genoemde besluiten van 7 januari en 12 oktober 2009. De gemeente bestreed het causaal verband tussen de besluiten en de schade. Daartoe voerde zij aan dat indien (kort gezegd) de gemeente zich bewust geweest was van het door het CBb geconstateerde formele gebrek, de gemeenteraad een nieuwe verordening vastgesteld zou hebben en de burgemeester besluiten genomen zou hebben die tot dezelfde schade voor B geleid zouden hebben als de besluiten die de burgemeester in werkelijkheid genomen heeft (dus: de besluiten van 7 januari en 12 oktober 2009).

Causaal verband bij onrechtmatig besluit van bestuursorgaan volgens HR 6 januari 2017, NJ 2017/62

Verlangt iemand voor een voor hem ongunstig besluit van een bestuursorgaan schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en staat bezwaar en beroep open op grond van de Awb, dan zal aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in beginsel slechts aangenomen kunnen worden na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit. Die vernietiging, intrekking of herroeping is dan immers in verband met de formele rechtskracht van het besluit in beginsel noodzakelijk voor de vaststelling van de onrechtmatigheid daarvan, zoals geoordeeld in rov. 3.4.1 van HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (X/UWV). De Hoge Raad oordeelde voorts in X/UWV:

„3.4.2  Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is -, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval.

Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.

{…}

3.4.4  Is het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dan dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), rov. 3.5.2).

{…}

3.4.6  Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/Wevers t.a.p.).”

Oordeel Hof

Nadat de Rechtbank Zeeland-West-Brabant het door B geëiste afgewezen had, bekrachtigde het Hof het betreffende vonnis. Het Hof stelde voorop dat, gezien de causaliteitsmaatstaf van X/UWV, de vraag beantwoord moet worden welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, indien zij zich ten tijde van de vernietigde besluiten bewust geweest zouden zijn van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende gebrek.

Aansluitend oordeelde het Hof dat de gemeente voldoende onderbouwd had dat de gemeenteraad en de burgemeester in dat geval rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking genomen zouden hebben, namelijk het vaststellen van een niet met de Wet op de kansspelen strijdige verordening respectievelijk het verlenen van een vergunning die de door A verlangde exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de gemeente mogelijk zouden maken. Tevens kwam het Hof tot het oordeel dat er geen, althans onvoldoende, concrete aanknopingspunten waren voor het oordeel dat de gemeenteraad en de burgemeester dan aan die exploitatie niet hun medewerking verleend zouden hebben. Voorts kwam het Hof tot het oordeel dat het gegeven dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moest(en) worden gewijzigd, „het voorgaande niet anders” zou maken.

Cassatiemiddel en oordeel Hoge Raad

Het door mij opgestelde cassatiemiddel bestreed onder meer ’s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordeningen gewijzigd moesten worden ‘het voorgaand niet anders’ maakte. Het middel lanceerde daartoe de klacht dat het Hof wat betreft voornoemde besluiten van 7 januari 2009 en 12 oktober 2009, gezien de causaliteitsmaatstaf van het arrest X/UWV, ten onrechte niet nagegaan had wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending, en dat het hof derhalve niet voorbij mocht gaan aan de (in de vorige volzin) genoemde omstandigheid. Nadat Advocaat-Generaal Ruth de Bock tot vernietiging geconcludeerd had, oordeelde de Hoge Raad (voetnoten weggelaten):

3.2  Deze klacht is gegrond. Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de gemeente op 7 januari 2009 niet rechtmatig een vergunning aan {…} [A, SvS] had kunnen verlenen. De overweging van het hof dat die omstandigheid zijn oordeel niet anders maakt, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

3.3  De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wanneer Verordening 2004 zou zijn aangepast en wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, indien de Gemeente het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet had genomen. Voorts dienen, zo nodig, de andere betwistingen en verweren van de Gemeente te worden onderzocht, waaronder de hiervoor in 2.2.2 tweede alinea vermelde betwisting van het condicio sine qua non-verband.”

Toegift Hoge Raad: stelplicht en bewijslast condicio sine qua non-verband

3.4   Het volgende verdient nog opmerking. Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). Dit geldt ook bijbesluitaansprakelijkheid.
De rechter kan in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding vinden om te oordelen dat op de wederpartij van de benadeelde een verzwaarde motiveringsplicht rust (dat wil zeggen een verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting, teneinde de benadeelde voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten).
Als een partij haar betwisting van de stellingen van de andere partij onvoldoende motiveert, kan de rechter aan die betwisting voorbijgaan, zodat de gestelde feiten vaststaan. Daarnaast kan de rechter, indien de wederpartij de stellingen van de benadeelde ter zake van het condicio sine qua non-verband voldoende heeft betwist, op grond van zijn waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal de betwiste stelling voorshands bewezen achten, behoudens tegenbewijs.
Ten slotte kan de rechter oordelen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit (art. 150 slot Rv).”

Ten slotte

Wie het door de Hoge Raad vernietigde arrest bestudeert, zal constateren dat het daarin tevens ging om andere besluiten (dan voornoemde besluiten van 7 januari en 12 oktober 2009) ter zake waarvan B vergoeding eiste. In mijn schriftelijke toelichting schreef ik dat, doordat het Hof al die besluiten „op één hoop gegooid” hadeen voor het Hof kennelijk „niet meer te behappen, onoverzichtelijke kluwen van besluiten ontstaan” was.
Daarom zag ik mij genoodzaakt om in mijn cassatiemiddel eerst „overzichtelijkheidshalve – en het kan (welhaast) ook niet anders -” de feiten uiteen te zetten voor zover (1) het daarbij ging om die besluiten van 7 januari en 12 oktober 2009 en (2) zij vastgesteld waren door het Hof en/of gesteld waren door B.

Een link naar ’s Hogen Raads arrest staat HIER.