Noviomagus. Het zal degene die frequent deze site bezoekt niet ontgaan zijn dat ik iedere keer weer blij ben als de HR op basis van een door mij opgesteld cassatiemiddel de ermee bestreden uitspraak vernietigt. Dat is zeker het geval wanneer een andere advocaat bij de Hoge Raad eerst nog een negatief advies gegeven had (dus: met de strekking dat het niet zinvol is om cassatieberoep in te stellen).

Gisterenochtend deed zich dit geval voor. Het vorig jaar in het voorjaar gegeven negatieve cassatieadvies was afkomstig uit de Randstad. Het betrof een ander gerenommeerd cassatiekantoor. Mijn correspondent had nog telefonisch overleg gevoerd. De opsteller bleef bij zijn advies. Dat gebeurt vaak en daar is, althans  op zichzelf  beschouwd, ook niets mis mee. Je geeft immers niet zomaar een advies.

Analyseren

Foto.KeizerKarelplein

Het Keizer Karelplein hier ter stede, eerder deze week (foto SvS, iPhone 6s)

Ik kwam op basis van een analyse van de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur, waaronder met name een conclusie (§ 9) van A-G Hartkamp voor NJ 2000, 689, tot de bevinding dat het toch zinvol was om het te proberen. Niet onvermeld mag hier blijven dat mijn correspondent vasthoudend was en dat het in onze uitvoerige telefoongesprekken aangenaam sparren was, op het scherp van de snede.

Thans ’s Hogen Raads gisterenochtend gewezen arrest.

Wat is „normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap”?

Ik val maar meteen met de deur in huis. Geciteerd zij uit voornoemd arrest (onderstreping toegevoegd):

„4.1   Het middel klaagt dat het oordeel van het hof omtrent art. 1:88 lid 5 BW blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

4.2   In HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689, is overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 lid 5 (destijds lid 4) BW naar voren komt dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 5 toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Blijkens genoemd arrest is de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (rov. 3.4 slot).

4.3   Het middel doet een beroep op een aantal door [eiser] aangevoerde – door het hof niet onjuist bevonden – stellingen (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3). Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen en in het licht van bedoelde stellingen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht. Deze stellingen komen immers erop neer dat – anders dan de bestaande kredietverlening (waaronder de door ING beschikbaar gestelde seizoensfaciliteit) – het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter.

4.4   De motiveringsklacht slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.”

Pas op voor de hindsight bias

Het lijkt, achteraf, als je het geciteerde zo leest, vanzelfsprekend, maar juist de in rov. 4.3 vermelde omstandigheid maakte het toch een lastige afweging.

Foto.KeizerKarelpleinBedenk hierbij dat het bij ‘normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap’ om een vage wetsterm gaat. Bij het antwoord op de vraag of in een voorkomend geval aan deze maatstaf voldaan is, komen feitelijke waarderingen kijken en deze zijn als zodanig voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel of in het betreffende geval aan de vage norm voldaan is, is – in jargon – een gemengd oordeel: het oordeel is zowel van feitelijke aard en is tevens een rechtsopvatting. Niet zelden stranden klachten tegen een dergelijk oordeel. De Hoge Raad geeft dan vaak als motivering dat het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het, voor zover het feitelijk is, niet onbegrijpelijk is.

Het zal de oplettende lezer intussen niet ontgaan zijn dat de Hoge Raad in casu niet oordeelt dat het hof een onjuiste beslissing gegeven heeft, doch ‘slechts’ tot het oordeel komt (rov. 4.4) dat mijn motiveringsklacht slaagt.

Een link naar ’s Hogen Raads arrest staat HIER.