Foto.Rechtervleugel - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

Het is mooi om hier in de voorzijde van de rechtervleugel van de Krayenhoffkazerne kantoor te houden (foto SvS, iPhone Xs Max)

Noviomagus. Afgelopen vrijdag (6 dezer) behaalde ik een mooie overwinning bij de Hoge Raad. In een zaak tegen Rabobank als assurantietussenpersoon stelde ik voor de verzekerde cassatieberoep in. De assurantietussenpersoon stelde incidenteel cassatieberoep in. De conclusie van de procureur-generaal strekte tot verwerping van beide cassatieberoepen. Nadat ik op de conclusie gereageerd had, casseerde de Hoge Raad uitsluitend in het principaal cassatieberoep en verwierp hij het incidenteel cassatieberoep.

Casus

Verzekerde exploiteert een sauna. In 2005 breekt brand uit. Bij brandverzekeraar Interpolis is (mede) het risico verzekerd van bedrijfsstagnatie door brand. Interpolis past wegens onderverzekering een korting van ruim € 433.000 toe op de uit te keren vergoeding van de bedrijfsstagnatieschade.

Stellende dat Rabobank als assurantietussenpersoon jegens haar tekortgeschoten is, spreekt verzekerde Rabobank aan tot vergoeding van de schade die verzekerde door dit tekortschieten lijdt (art. 6:74 lid 1 BW). Als gevolg van de onderverzekering heeft verzekerde  namelijk een lagere vergoeding van Interpolis (verzekeraar) ontvangen, dan hetgeen Interpolis aan verzekerde ter zake van brandschade uitgekeerd zou hebben, indien Interpolis geen beroep op onderverzekering had kunnen doen, zo stelt verzekerde. Volgens verzekerde is Rabobank aansprakelijk voor het verschil, omdat Rabobank als assurantietussenpersoon in haar taak om zorg te dragen voor een adequate verzekerde waarde tekortgeschoten is. Van een adequate verzekerde waarde zou sprake wèl sprake geweest zijn, indien Rabobank ervoor zorg gedragen had dat de basisdekking (verzekerde som) hoger zou zijn geweest, dan deze in werkelijkheid was. Weliswaar zou dan uitsluitend wat betreft de basisdekking nog steeds van onderverzekering sprake zijn geweest, maar dankzij een toepasselijke accres-clausule (30%) – overdekkingsclausule – zou dit dan anders zijn geweest. Dan namelijk zou het door Interpolis en de schade-experts tot uitgangspunt genomen verzekerd belang van € 3.767.150 gebleven zijn binnen de maximale dekking van (1) basisdekking, vermeerderd met (2) 30% accres. 

Hof en cassatieadvies

Het Hof wees – alsnog de eerder door de Rechtbank toegewezen – eis van de verzekerde af, welke eis (dus) strekte tot veroordeling van de Rabobank tot betaling aan verzekerde van bedrag van ruim € 433.000 (het met de door Interpolis toegepaste onderverzekeringskorting gemoeide bedrag). Daarbij liet het Hof in het midden of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 had moeten zorgen voor verhoging van de basisdekking (verzekerde som) ter zake van bedrijfsschade.
Niet zelden lijkt het achteraf simpel waarom het reëel was om tegen een uitspraak cassatieberoep in te stellen, maar in casu heb ik er samen met mijn correspondent echt ‘even’ op zitten broeden.  Wie ’s Hofs arrest (HIER) bestudeert, zal daar niet van opkijken. Bedenk hierbij dat, zoals reeds vermeld, de procureur-generaal tot verwerping van het door mij ingestelde cassatieberoep concludeerde.

Waarom concludeerde de procureur-generaal tot verwerping?

In de conclusie van procureur-generaal (hierna: CPG) staat de bewering dat „niet “decisief” voor de beoordeling”  zou zijn dat bij de litigieuze, achterwege gebleven verhoging van de basisdekking geen onderverzekeringskorting toegepast was.
Die bewering berust hierop (a) dat in cassatie niet bestreden is ’s Hofs oordeel in rov. 5.18 dat uitgaande van de jaarcijfers over 2004 geen sprake was van onderverzekering, en (b) dat mijn cassatiemiddel zou miskennen dat het Hof onbestreden tot het oordeel gekomen zou zijn dat in dit geding bepalend is of in de verhouding tussen de verzekerde en Rabobank moet worden uitgegaan van onderverzekering.

Mijn reactie op de CPG (borgersbrief)

In mijn reactie op de CPG schreef ik (formeel aan de President van de Hoge Raad) dat de CPG miskende dat de verzekerde het zojuist bij (a) vermelde oordeel niet hoefde te bestrijden, omdat zij daar helemaal geen last van had. Dit om de simpele reden dat de jaarcijfers over 2004  nu eenmaal niet kunnen meebrengen dat ‘dus’ ook ten tijde van het evenement, de brand op 7 juni 2005, van onderverzekering geen sprake zou zijn.

Wat betreft het zo-even bij (b) vermelde oordeel schreef ik dat het Hof niet  tot dit oordeel gekomen was, en zette ik uiteen waarom uit het arrest niet opgemaakt kon worden dat het Hof wèl tot dit oordeel gekomen zou zijn. Ten slotte schreef ik: „CPG-§ 2.13 leest er (dus) meer in dan er staat.”

Oordeel Hoge Raad

Omtrent het principale middel oordeelde het cassatiecollege onder meer (lay-out iets anders):

„3.2.1   Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.22 dat de op de forse omzetverhoging in de maanden april en mei 2005 gebaseerde prognose van (al dan niet forse) omzetstijging voor de rest van het jaar 2005, waarmee Rabobank op 1 juni 2005 bekend raakte (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)), voor Rabobank in de periode tot 7 juni 2005 geen aanleiding behoefde te zijn voor onmiddellijke actie. Wel klaagt het middel dat het hof had moeten onderzoeken of Rabobank (niet op basis van de op 1 juni 2005 bekend gemaakte prognose, maar) op basis van de haar reeds eerder bekend zijnde jaarcijfers 2004 de basisdekking ter zake van bedrijfsschade had moeten verhogen.

3.2.2   Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat het hof niet in het midden had mogen laten of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 had moeten zorgen voor verhoging van de basisdekking ter zake van bedrijfsschade. Indien juist is, zoals Sauna Peize met een beroep op het rapport van de deskundige heeft gesteld, dat de basisdekking voor de bedrijfsschade gelet op de jaarcijfers 2004 verhoogd had moeten worden tot een bedrag van € 3.025.902,–, dan had Interpolis – indien de basisdekking aldus was aangepast – niet met succes een korting van 15% wegens onderverzekering kunnen toepassen. In dat geval zou immers het door Interpolis en de schade-experts tot uitgangspunt genomen verzekerd belang van € 3.767.150,– binnen de maximale dekking van basisdekking, vermeerderd met 30% accres, zijn gebleven.

3.2.3   Na verwijzing zal derhalve alsnog onderzocht moeten worden of – en zo ja tot welk bedrag – Rabobank de basisdekking ter zake van bedrijfsschade, gelet op de jaarcijfers 2004, redelijkerwijs had moeten verhogen. Indien een dergelijke verhoging had plaatsgevonden, zou de accresclausule de verhoging van het verzekerd belang als gevolg van de omzetstijging in 2005 hebben kunnen opvangen tot maximaal 30% boven de verzekerde som. Over de accresclausule heeft het hof in rov. 5.22 immers met juistheid overwogen dat deze bij uitstek bedoeld was voor onvoorziene omstandigheden, zoals een incidentele omzetstijging. In dit geval heeft de accresclausule echter niet aan die bedoeling beantwoord, zoals de deskundige heeft opgemerkt {…}  Hoewel de omzetstijging van april en mei 2005 op zichzelf niet relevant is voor de vraag of Rabobank, gelet op de jaarcijfers 2004, de verzekerde som ter zake van bedrijfsschade had moeten verhogen, is die omzetstijging wel relevant voor de bepaling van het verzekerd belang ten tijde van de brand (juni 2005) en daarmee voor de vraag of sprake was van onderverzekering. Voor de vraag of al dan niet sprake was van onderverzekering, is immers de verhouding tussen enerzijds het verzekerd belang ten tijde van de brand en anderzijds de verzekerde som, vermeerderd met de 30% accres, beslissend.”

Ten slotte: rechtsbescherming

Het was mij een groot genoegen om afgelopen vrijdag mijn correspondent het heugelijke nieuws over te brengen. Het arrest illustreert dat het zinvol kan zijn om cassatieberoep in te stellen, ook indien de zaak er ‘niet toe doet’ uit een oogpunt van rechtsontwikkeling of rechtseenheid. De Hoge Raad casseert gelukkig ook om justitiabelen te beschermen tegen rechters of raadsheren die hun werk aantoonbaar niet naar behoren gedaan hebben.

Een link naar ’s Hogen Raads arrest staat HIER.