Fred Hammerstein laat zijn licht schijnen over een afgelopen vrijdag door de Hoge Raad gewezen arrest dat belangrijk is voor het burgerlijk appelprocesrecht (ECLI:NL:HR:2023:784).

Het burgerlijk procesrecht is voor praktijkjuristen vaak lastig te overzien. Dit geldt in sterke mate voor het appelprocesrecht met zijn vele ongeschreven regels en talrijke uitzonderingen op die regels. De devolutieve werking van het hoger beroep is een berucht struikelblok. Daarom is het van belang dat aan de schaarse zekerheden niet wordt getornd. Een daarvan was de positieve devolutieve werking: de geïntimeerde behoeft niet incidenteel te appelleren als zij geen verandering van het dictum van de door appellant bestreden uitspraak verlangt, bijvoorbeeld omdat de geïntimeerde daarbij volledig in het gelijk is gesteld. Wie 100 vordert en 50 krijgt toegewezen moet voor de andere helft incidenteel appelleren als de wederpartij in hoger beroep is gegaan van de gedeeltelijke toewijzing. Wie echter voor 100 gelijk krijgt, hoeft niet incidenteel te appelleren tegen de verwerping of niet-behandeling van een of meer van zijn stellingen door de rechter in eerste aanleg. Deze stellingen komen in het hoger beroep van de wederpartij aan de orde bij het slagen van een of meer grieven. De harde regel dat geen incidenteel appel nodig is zo lang als in het dictum geen wijziging wordt verlangd, leek in het Fafiani-arrest (van 30 maart 2012, NJ 2012/583 met noot HJS) door de Hoge Raad op de tocht gezet. Heel kort weergegeven gaat het in dit arrest om het volgende. Fafiani stelt een loonvordering in tegen KSN. Primair wordt het bestaan van een arbeidsovereenkomst betwist en subsidiair de periode waarover loon is verschuldigd. De kantonrechter wijst het primaire verweer uitdrukkelijk af. Het subsidiaire verweer wordt gedeeltelijk gehonoreerd. De loonvordering wordt dus gedeeltelijk toegewezen en voor het overige afgewezen. Daarvan gaat Fafiani in hoger beroep. KSN gaat niet in hoger beroep van de toewijzing. Vraag: blijft het primaire verweer in hoger beroep van belang? Volgens het hof wel en volgens de Hoge Raad niet. Het cassatiecollege oordeelde namelijk:

„3.3.4    Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.).

In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de geïntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de geïntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat – zoals in deze zaak is gebeurd – de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.

3.3.5   Het voorgaande betekent dat nu KSN heeft nagelaten (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] was toegewezen, het hof het primaire verweer van KSN niet meer in zijn beoordeling van het hoger beroep kon betrekken.”

Dit arrest heeft veel kritiek ondervonden, met name omdat het apodictisch is gemotiveerd. Onduidelijk is waarom het vonnis van de kantonrechter wat betreft het niet bestaan van de arbeidsovereenkomst kracht van gewijsde zou hebben gekregen voor het afgewezen deel van de eis ‘om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen’  (Van Schaick, NTBR 2013, 1 en Van der Wiel, JBPr 2013/17). Floris Bakels schrijft in de bundel Voor Daan Asser (Deventer, Wolters Kluwer, 2020, p. 13-20) dat de Hoge Raad niet uitlegt waarom hij reden zag de devolutieve werking van het hoger beroep aldus in te perken. De in dit arrest verkondigde opvatting van de Hoge Raad paste niet in de ruime positieve devolutieve werking zoals die tot dan toe gold (dus: geïntimeerde hoeft niet te appelleren voor zover hij kan leven met het dictum).

In zijn arrest van 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784, is de Hoge Raad (gedeeltelijk) teruggekomen van het arrest Fafiani/KSN. In conventie was ontruiming van een strook grond geëist. In reconventie werd primair een verklaring voor recht gevraagd dat deze strook door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw eigendom was geworden van de verweerder in conventie. De conventionele ontruimingseis werd afgewezen. Ook op de primaire reconventionele eis volgde een afwijzing. Tegen deze afwijzing werd door gedaagde, tevens eiser in reconventie, geen hoger beroep ingesteld. Eiser in conventie appelleerde. Vraag: mag gedaagde, tevens eiser in reconventie, desondanks wegens de devolutieve werking van het door de eiser in conventie ingestelde hoger beroep behandeling verwachten van zijn door de kantonrechter verworpen stelling dat hij als bezitter te goeder trouw eigenaar geworden was?  Het hof beantwoordde deze vraag ontkennend. De Hoge Raad kwam tot een ander oordeel (meeste voetnoten weggelaten):

„3.1.3   Voor zover tegen een uitspraak geen rechtsmiddel wordt ingesteld, gaat die uitspraak in kracht van gewijsde. Indien (het niet bestreden deel van) de uitspraak berust op een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van (dat deel van) de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de partij die nadeel ondervindt van die beslissing, voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen de uitspraak, ook al vindt zij – zoals [eisers] in deze zaak – daartoe in de uitkomst van het geding in eerdere aanleg geen aanleiding.3 Ziet de betrokken partij daarvan af, maar stelt de andere partij wel een rechtsmiddel tegen de uitspraak in, dan kan het gezag van gewijsde van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil worden ingeroepen voor zover die beslissing bij de beoordeling van het rechtsmiddel van belang is. Wordt op het gezag van gewijsde geen beroep gedaan, en komt de rechter tot een ander oordeel over de rechtsbetrekking in geschil, dan kan dat leiden tot tegenstrijdige beslissingen over die rechtsbetrekking. Die mogelijkheid is evenwel inherent aan een stelsel waarin het uitgangspunt is dat partijen bepalen welke geschilpunten zij aan de rechter voorleggen en tegen welke uitspraak (of deel daarvan) zij een rechtsmiddel aanwenden, en waarin het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv). De Hoge Raad ziet daarin thans geen aanleiding meer om aan de geïntimeerde/verweerder op die grond de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak.

3.1.4  Het voorgaande brengt mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin een vordering in reconventie is ingesteld op dezelfde grondslag als waarop in conventie een verweer is gevoerd, dit verweer in het hoger beroep van de uitspraak in conventie ten gunste van de geïntimeerde opnieuw dient te worden beoordeeld indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven, ook al is de geïntimeerde tegen de afwijzing van de vordering in reconventie niet in (incidenteel) hoger beroep gegaan. Wel kan de appellant, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie (de rechtsbetrekking in geschil), het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer inroepen (zie hiervoor in 3.1.3).”

In de kern komt het erop neer dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, tenzij terecht een beroep op het gezag van gewijsde wordt gedaan. Het gaat dus om de toepassing van de volgende drie regels:

  • De devolutieve werking is het uitgangspunt bij de behandeling van verworpen of niet behandelde verweren uit de eerste aanleg.
  • Het gezag van gewijsde kan daaraan echter in de weg staan als hierbij definitief is beslist over de rechtsbetrekking in geschil.
  • Mits daarop een beroep wordt gedaan (want gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast).

Het gaat dus om een samenloop van regels, waarbij gezag van gewijsde geclausuleerd voorrang heeft. Zo was het ook al verwoord in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &Wesseling-Van Gendt 4, 2022/133 slot. Het volgde immers uit HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683 (De Drie Geuzen) waarnaar de Hoge Raad in rov. 3.1.3 verwijst in voetnoot 3 en waarin eerder in genoemd Asser-deel (voetnoot 8) verwezen is. Cruciaal punt is dus wat moet worden begrepen onder de rechtsbetrekking in geschil (zie ook HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:286). Het arrest Fafiani/KSN ligt niet op het kerkhof, maar leeft na een – in mijn ogen juiste – correctie voort in een iets andere gedaante. Het enkele feit dat de kantonrechter met verwerping van het verweer van KSN een gedeelte van de vordering in het dictum had toegewezen, is niet (meer) voldoende voor een beperking van de (positieve) devolutieve werking. Doorslaggevend is (voortaan) of dit vonnis in zoverre gezag van gewijsde heeft en of daarop een beroep wordt gedaan. De Hoge Raad volgt hiermee kennelijk de opvatting van Van der Wiel (noot JBPR 2013/17) over het eerbiedigen van de partijautonomie.