Noviomagus. Afgelopen vrijdagochtend heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarbij het cassatieberoep van de  Stichting administratiekantoor OAD Groep Holding in haar zaak tegen Rabobank verworpen is. In de inleiding van het cassatiemiddel valt het volgende te lezen. Rabobank heeft nodeloos het faillissement van OAD, een reisorganisatie met circa 1.550 werknemers, veroorzaakt door op 24 september 2013 een aan haar door OAD gedaan verzoek om een uitstel van vier dagen met een voor Rabobank risicoloos overbruggingskrediet te weigeren. Dit uitstel van vier dagen had OAD nodig ter voltooiing van de in rov. 3.5 van ’s hofs arrest vermelde verkoop van haar busbedrijf aan de Twentse Investeerders, waarover op 22 september 2013 op hoofdlijnen overeenstemming bereikt was, welke verkoop zou leiden tot de door Rabobank verlangde kapitaalinjectie. Voor deze weigering gaf Rabobank geen enkele reden, behoudens dat „het een keer genoeg” was en dat „de deadline nu eenmaal daar” was. Bovendien wist Rabobank dat de weigering tot OADs faillissement zou leiden.

Media-aandacht, persbericht Hoge Raad en ongemotiveerd arrest

Deze zaak heeft aandacht getrokken in de medio. Zo valt nos.nl een bericht te lezen met als kop ‘Na twaalf jaar geven oud-eigenaren Oad Reizen strijd tegen Rabobank op”.  Op de website van de Hoge Raad verscheen (dan ook) een pers-/nieuwsbericht. Dit heeft als kop: „Rabobank is niet aansprakelijk voor de schade van OAD door het faillissement”.

Ondanks dat de Hoge Raad wèl dat bericht heeft doen uitgaan, heeft hij niet gemotiveerd waaròm het cassatieberoep verworpen is: bij dit arrest is toepassing gegeven aan art. 81 RO. In dat pers-/nieuwsbericht valt te lezen dat de Hoge Raad „in lijn met het advies van de plv. PG beslist dat de bezwaren van OAD tegen de uitspraak van het gerechtshof niet opgaan.” 

Publicatie van cassatiemiddel en reactie op de conclusie (borgersbrief)

De conclusie van Plaatsvervangend Procureur-Generaal Wissink is, vanzeflsprekend, gepubliceerd op rechtspraak.nl. Daarop worden geen reacties op zo’n conclusie gepubliceerd van  advocaten bij de Hoge Raad. Zulke reacties worden gegeven door middel van een brief aan de President van de Hoge Raad, een zogeheten borgersbrief. Dat die reacties niet gepubliceerd worden op rechtspraak.nl.  maakt het voor derden welhaast onmogelijk om te bezien of zo’n conclusie wel (voldoende) overtuigend is en of wel goed te begrijpen valt waarom de Hoge Raad in een concreet geval art. 81 RO toegepast heeft.

Met instemming van OAD publiceert schrijver dezes op deze blog zowel het door hem in casu opgestelde cassatiemiddel als de tekst van zijn borgersbrief, die als volgt luidt (alineanummering weggelaten):

„Edelhoogachtbare Vrouwe,

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in bovenvermelde zaak (hierna: CPG) noopt tot de volgende reactie.

Anders dan het hof en de CPG willen doen geloven, was OAD een financieel gezond bedrijf (zie § 3 infra[1]) dat louter als gevolg van de botte houding van Rabobank failliet is gegaan.[2]

Aan art. 2 ABV heeft het hof ten onrechte niet getoetst – geen ontoelaatbaar novum

Een verkeerd spoor wordt gevolgd door de CPG. De bewering in CPG-§ 4.15 dat het hof „kennelijk geen reden gezien” zou hebben om „in afwijking van de stellingen van OAD” het handelen van Rabobank na de kredietopzegging ook te toetsen aan de norm van art. 2 ABV, kan niet waar zijn. Immers, in rov. 3.11 stelt het hof expliciet vast dat op grond van art. 2 ABV op Rabobank een contractuele zorgplicht rust die inhoudt dat zij bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt. 

Bovendien heeft het hof in rov. 3.7 vastgesteld dat OAD aan haar vordering ten grondslag legt dat Rabobank „haar zorgplicht” op meerdere manieren geschonden heeft en dat OAD het verwijt aan Rabobank maakt dat deze, nadat de kredietrelatie opgezegd was, niet ingestemd heeft met een verlenging van het overbruggingskrediet tot 1 oktober 2013 om de verkoop van de busdivisie van OAD mogelijk te maken.[3]

Derhalve is, anders dan beweerd wordt in CPG-§ 4.15, het beroep in cassatie op dit art. 2 ABV geen „niet toelaatbaar novum”. Gezien het voorgaande, beschouwt OAD de in CPG ondernomen poging om de aan art. 2 ABV gerelateerde kernklachten van onderdeel 1 weg te schrijven als ondeugdelijk.

Voorts zou volgens CPG-§ 4.15 in cassatie niet bestreden worden dat het kennelijk geen reden gezien zou hebben om het handelen van Rabobank na de kredietopzegging ook te toetsen aan de norm van art. 2 ABV. Maar onderdeel 1 bevat nu juist de kernklacht dat ’s hofs oordelen in rov. 3.53 over het handelen van Rabobank na de kredietopzegging onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn, gezien de contractuele zorgplicht van art. 2 ABV. In cassatie wordt derhalve wèl aangevoerd dat het hof het handelen van Rabobank na de kredietopzegging ten onrechte niet getoetst heeft aan de norm van art. 2 ABV.[4]

Mocht Rabobank een ‘eigen afweging’ maken?

Anders dan CPG-§ 4.17 betoogt, heeft het hof met zijn oordeel dat Rabobank „een eigen afweging” zou hebben mogen maken, een onjuiste maatstaf gehanteerd. Met dit oordeel brengt het hof onmiskenbaar tot uiting dat Rabobank vrij geweest zou zijn om al dan niet op het verzoek van OAD in te gaan. CPG-§ 4.17 miskent de volgens vaste jurisprudentie en art. 2 ABV geldende norm dat een bank expliciet rekening moet houden met de belangen van de cliënt. Dit klemt temeer, omdat het hof daarbij (rov. 3.53) oordeelt dat zich na de kredietopzegging geen wezenlijke verandering voorgedaan zou hebben, waarmee het hof dus geheel voorbijgaat aan de transactie met de Twentse investeerders, waarmee Rabobank al ingestemd had en waaraan zij zelfs al uitvoering gaf (subonderdeel 3.3). Subonderdeel 3.3 bestrijdt ook dat deel van de motivering als onbegrijpelijk, maar daaraan wijdt de CPG geen woord. Voor OAD is volstrekt onbegrijpelijk, en maatschappelijk onaanvaardbaar, dat Rabobank een betrekkelijk gering eigen belang zwaarder zou mogen laten wegen dan dat van een gezonde onderneming met 1.550 werknemers, terwijl er ook volgens Rabobank een reëel uitzicht was op voortzetting van de kredietverlening; zie: § 3 infra, bij (vii).
Ten overvloede wijst OAD erop dat van enige afweging door Rabobank niet gebleken is, laat staan op het vereiste niveau van de Raad van bestuur van Rabobank. Ook is door haar, evenmin als door het hof, niet meegewogen dat OAD bij het doorgaan van de Transactie weer kon voldoen aan de door Rabobank gestelde solvabiliteitsvoorwaarden.

OAD was een gezond financieel bedrijf: het onheuse frame dat OAD al vrijwel failliet geweest zou zijn

CPG-§ 4.20.2 volgt kritiekloos het frame dat Rabobank steeds gebruikt heeft als verweer, namelijk dat OAD toch al vrijwel failliet geweest zou zijn. Daarbij besteedt de CPG ten onrechte geen aandacht aan de volgende, in onderdeel 2 van cassatiemiddel I, opgesomde punten waaruit het tegendeel blijkt of minst genomen kan blijken:

Op 6 september 2013 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met OAD opgezegd.[5] Op die dag bedroeg het krediet nihil en stond een bedrag van € 12 miljoen op de bankrekening van OAD.[6]Ondanks de opzegtermijn van drie maanden werd het krediet reeds door Rabobank (feitelijk) geblokkeerd.[7]

Op 21/22 september 2013 werd met Twentse Investeerders overeenstemming bereikt over de koop/verkoop van het busbedrijf.[8]

Op 24 september 2013 ging Rabobank per e-mail onder voorwaarden akkoord met deze koop/verkoop:[9] „11) na uitvoering van de transactie beschouwt de bank de door haar gestelde voorwaarden in de waiver letter van 31 mei 2013 (in het bijzonder het punt omtrent kapitaalversterking) als voldaan en zal de opzegging van de aan OAD verstrekte financieringen d.d. 6 september 2013 worden ingetrokken.”[10]

Bovendien kon aan deze voorwaarden voldaan worden, behoudens de onhaalbare voorwaarde dat de transactie reeds vier dagen later, namelijk op 27 september 2013, voltooid zou zijn.[11]
In die e-mail van 24 september 2013 schreef Rabobank bovendien:[12] „11) na uitvoering van de transactie beschouwt de bank de door haar gestelde voorwaarden in de waiver letter van 31 mei 2013 (in het bijzonder het punt omtrent kapitaalversterking) als voldaan en zal de opzegging van de aan OAD verstrekte financieringen d.d. 6 september 2013 worden ingetrokken.”

Alleen omdat Rabobank weigerde om die – apert onredelijke – voorwaarde van voltooiing van de transactie (binnen drie dagen en wel) op 27 september 2013 te laten vallen,[13] heeft OAD nog dezelfde dag na ingewonnen juridisch advies haar faillissement moeten aanvragen en aangevraagd, waarmee de – nodeloze –ondergang van het bedrijf een
feit was.

Rabobank wist dat de weigering zou leiden tot het faillissement van OAD.[14] Zo is in het in MvG-§ 181 vermelde interne memo,[15] dat Rabobank op 18 september 2013 per ongeluk verstuurd had aan OAD, vermeld [i] dat er op 6 september 2013, de dag waarop Rabobank de kredietovereenkomst met OAD opgezegd had,[16] een creditstand was en dat „in de laatste week van 2013 een debetstand ontstaat waarna de facto faillissement optreedt”,[17] en [ii]: „Voor de bank is het beter de plannen af te wijzen en de opzegging door te zetten.” [18] Het maximale risico voor Rabobank bedroeg eind september 2013 ongeveer € 19 miljoen, waarbij het ging om maximaal € 12,5 miljoen onder de garantiefaciliteit, en een daadwerkelijke exposure onder het RC- krediet van € 6.484.820,72 (waarvan de limiet € 20 miljoen was).[19]

De aan Rabobank verleende zekerheden hebben tijdens OADs faillissement ongeveer € 24 miljoen opgebracht, waarvan Rabobank € 7,7 miljoen in de boedel heeft moeten storten en gestort wegens overwaarde.[20]

Uit het voorgaande volgt dat de weigering van Rabobank om die voorwaarde van voltooiing van de Transactie binnen vier dagen te laten vallen [i] zonder meer in strijd was met Rabobanks contractuele zorgplicht om bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van haar cliënte OAD, en [ii] geleid heeft tot een gemakkelijk vermijdbaar en dus nodeloos faillissement van OAD.

***

Voor de door U aan deze brief bestede tijd zeg ik U graag dank.

Met de meeste hoogachting,

[handtekening]

Sjef van Swaaij”

 

[1].   Zie MvG-§ 201 en 202.

[2].   OAD wijst ook op MvG-§ 298 t/m 304 (verklaring van Van der Heijden) waaraan de CPG geen enkele aandacht heeft besteed: voor TUI was de houding van Rabobank en niet de toestand van OAD het echte probleem. Rabobank had dit kunnen oplossen door uitstel te verlenen met verschaffing van een zeer beperkt krediet.

[3].  Zie MvG-§ 259 en 261, alsmede CPG-§ 3.4.

[4].   In CPG-§ 4.9 wordt dan ook terecht geconstateerd dat de klacht van onderdeel 1 erop wijst dat Rabobank
een contractuele zorgplicht had.

[5].   Eindvonnis-rov. 6.35.

[6].   MvG-§ 120, 152, 154.

[7].   MvG-§§ 155, 156 en 157 en Pleitnota voor OAD in eerste aanleg § 2.1.16.

[8].   Eindarrest-rov. 3.5.

[9].   De passage is geciteerd in CvR-§ 2.6.20. Zie voorts CvR-§ 2.6.23, MvG-§ 214 met verwijzing naar MvG-prod. 59, nr. 287. Rabobank heeft de e-mail overgelegd als prod. 32 bij haar conclusie van antwoord.

[10]. De passage is geciteerd in CvR-§ 2.6.20. Zie voorts CvR-§ 2.6.23, MvG-§ 214 met verwijzing naar MvG-prod. 59, nr. 287. Rabobank heeft de e-mail overgelegd als prod. 32 bij haar conclusie van antwoord.

[11]. MvG-§ 236, 239, 258, 260 en 261 en pleitnota OAD 13 september 2023-§ 27, 28 en 29.

[12]. De passage is geciteerd in CvR-§ 2.6.20. Zie voorts CvR-§ 2.6.23, MvG-§ 214 met verwijzing naar
MvG-prod. 59, nr. 287. Rabobank heeft de e-mail overgelegd als prod. 32 bij haar conclusie van antwoord.

[13]. MvG-§ 226 t/m 243.

[14]. MvG-§ 181. Zie ook MvG-§ 198: „Hieruit [MvG-§ 197, adv.] blijkt dat Rabobank wist dat zonder een overbruggingskrediet van 1 week niet zou overleven.” In MvG-§ 197 stelt OAD dat Rabobank aan haar
op vrijdag 20 september 2013 een e-mail zond waarbij werd benoemd dat OAD had verzocht om een overbruggingskrediet tot volgende week, zodat OAD aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen
voldoen en de transactie met de Twentse investeerders gefinaliseerd kon worden. Zie ook MvG-§ 200
(„Op grond hiervan [MvG-§ 199, adv.] wist Rabobank (wederom) dat OAD een zeer urgent belang had
bij een overbruggingskrediet van 1 week en dat er op woensdag 25 september 2013 € 2,5 mio. Krediet
nodig was voor de salarisbetalingen. Indien OAD op die datum de salarissen niet zou kunnen betalen dan zou dat als gevolg van geruchten daarover in de markt uiteraard catastrofale gevolgen hebben voor OAD
en direct tot faillissement leiden. Hetzelfde gold voor de betaling van € 1,1 mio. op vrijdag 27 september 2013 aan de International Air Transport Association.”).

[15]. Inleidende dagvaarding-prod. 25.

[16]. Eindarrest-rov. 3.4.

[17]. MvG-§ 181. Zie ook Inleidende dagvaarding-§ 2.26.

[18]. MvG-§ 190, Inleidende dagvaarding-§ 2.26, CvR-§ 2.3.7 en 2.6.27 en pleitnota OAD mondelinge handeling (2)-§ 12.

[19]. MvG-§ 284 en 340.

[20]. MvG-§ 260 en 284 en CvR-§ 1.30 en Inleidende dagvaarding-§ 4.12.

Bij VSCC gaan praktijk en wetenschap hand in hand
>