De Rechtvaardige Rechters, door de gebroeders Jan en Hubert van Eyck (foto Wikipedia)

Appèlrechters plegen nogal eens de zogeheten positieve devolutieve werking van het hoger beroep over het hoofd te zien.

Positieve devolutieve werking

De positieve devolutieve werking is er in de zogeheten tweede fase van het hoger beroep. Slaagt een grief (dus: van appellant) – eerste fase -, dan mag dit er niet ‘dus’ meteen toe leiden dat de bestreden uitspraak (in zoverre) wordt vernietigd en (in zoverre) vervangen wordt door een uitspraak met een ander dictum, want in deze tweede fase moet de appèlrechter de in eerste aanleg door de rechter onbehandelde of verworpen stellingen van geïntimeerde in elk geval behandelen als geïntimeerde bij het dictum van de bestreden uitspraak volledig in het gelijk gesteld was.

Daarmee wordt bereikt dat geïntimeerde niet (voorwaardelijk) incidenteel appèl hoeft te stellen tegen een uitspraak bij het dictum waarvan geïntimeerde nu juist geheel in het gelijk (!) gesteld is en waarbij een stelling van geïntimeerde onbehandeld gelaten of verworpen is.

Dàt geïntimeerde tegen een dergelijke uitspraak niet (voorwaardelijk) incidenteel hoeft te appelleren, wordt onder meer daarin weerspiegeld, dat als een grief slaagt en het incidentele appèl ‘mislukt’, geen proceskostenveroordeling in het (voorwaardelijk) incidenteel appèl mag plaatsvinden (o.a. NJ 1989, 30).

HR 19 april 2013, LJN BZ7948

In de adoptiezaak die geleid heeft tot HR 19 april 2013, LJN BZ7948 zag de appèlrechter de positieve werking over het hoofd. In casu was een minderjarige vanuit Ghana door een stel met de Duitse nationaliteit naar Nederland overgebracht en in het betreffende gezin opgenomen, waarna Bureau Jeugdzorg door de Haagse Rechtbank belast werd met de voorlopige voogdij over de minderjarige.

Vervolgens start de procedure die geleid heeft tot ’s Hogen Raads beschikking van 19 april 2013.

De Raad voor de Kinderbescherming doet de Rechtbank het verzoek om Bureau Jeugdzorg tot voogd te benoemen. Genoemd stel heeft tegen dat verzoek verweer gevoerd en daarbij onder meer een beroep gedaan op art. 8 ERVRM. Op grond van diverse omstandigheden heeft de Rechtbank geoordeeld dat het in het belang van de minderjarige is dat het stel belast wordt met de voogdij. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het stel belang mist bij een beslissing over de gestelde strijd met art. 8 EVRM. De Rechtbank heeft het stel (dus) belast met de voogdij.

Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd en Bureau Jeugdzorg belast met de voogdij. Daarbij heeft het niet geoordeeld over genoemde ‘art. 6 EVRM’ stelling.

Hierover wordt in cassatie door het stel geklaagd: het Hof heeft (dus) ten onrechte nagelaten om te oordelen over de stelling dat benoeming van Bureau Jeugdzorg tot voogd een inbreuk zou maken op art. 8 EVRM. Let wel: bij het dictum van de beschikking van de Rechtbank was het stel volledig in het gelijk gesteld.macbook

A-G Vlas concludeert tot verwerping.

De Hoge Raad beslist als volgt:

“De rechtbank heeft de desbetreffende stelling niet beoordeeld omdat [verzoeker] c.s. daarbij geen belang hadden, maar in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep mocht het hof niet komen tot een andere beslissing dan de rechtbank zonder die stelling alsnog in de beoordeling te hebben betrokken. Nu daarvan niet blijkt, moet ervan worden uitgegaan dat het hof de devolutieve werking heeft miskend.
{…}
De beschikking van het hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de kwestie van de voogdij met inachtneming van het beroep van [verzoeker] c.s. op art. 8 EVRM.”

Devolutiefje

Deze beschikking vormt een standaardvoorbeeld van wat in cassatiejargon wel genoemd wordt een ‘devolutiefje’: een geval waarin de devolutieve werking van het hoger beroep miskend wordt.