Waal.Gendt.7.maart.2021 - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

De Waal bij Gendt, afgelopen zondag, 7 dezer (foto SvS, iPhone 12 Pro Max)

Noviomagus. Voor een advocaat bij de Hoge Raad is niets mooier dan dat op basis van een door hem opgesteld cassatiemiddel de Hoge Raad een uitspraak vernietigt nadat de Procureur-Generaal een conclusie genomen heeft die strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Gisterenochtend had ik dat genoegen.

Casus

Het gaat om vraag of de op 1 januari 2014 in werking getreden Warmtewet, voor zover deze nog toegepast moet worden, het woningcoöperaties toestaat om zogeheten correctiefactoren te gebruiken. Dit bij – kort gezegd – de doorberekening van energiekosten aan huurders van flatwoningen waarin zich geen (individuele) verwarmingsinstallatie bevindt en die verwarmd worden door een (centrale) blokverwarmingsinstallatie. Deze installatie is een grote cv-ketel die door gasverbranding verwarmd water via een door het flatcomplex lopend netwerk van transportleidingen vervoert naar de radiatoren in de woningen in het flatcomplex. Deze transportleidingen lopen overal door (de woningen in) het flatcomplex. De woningen worden niet alleen verwarmd door het opendraaien van één of meer van de daarin aanwezige radiatoren, maar ook reeds verwarmd door de transportleidingen. Staat de blokverwarmingsinstallatie aan, dan zijn deze transportleidingen namelijk altijd warm door het daarin aanwezige warme water. Maar huurders van bepaalde woningen trekken meer profijt van de warmte van deze leidingen dan huurders van de andere woningen met als gevolg dat eerstgenoemde huurders relatief minder warmte hoeven af te nemen door het opendraaien van één of meer van de in deze woning aanwezige radiatoren.

Welnu, mag de woningcoöperatie met die  correctiefactoren toepassen bij de doorberekening aan de huurders van de rekening die de coöperatie ontvangt van de gasleverancier voor het totale gasverbruik dat gemoeid is het stoken van genoemde grote cv-ketel?

De woningcoöperatie voor wie ik het cassatieberoep instelde verdeelt 65% van de totale warmtekosten over de bewoners van de woningen in het betreffende flatcomplex op basis van elektronische, op afstand uitleesbare warmtekostenverdeelmeters die het warmteverbruik van de radiatoren meten. Deze warmtekostenverdeelmeters meten echter uitsluitend het relatieve warmteverbruik. Zo kunnen de totale energiekosten van het gebouw naar rato (naar relatief verbruik) verdeeld worden onder de bewoners.

Maar in deze verdeling naar rato is niet verdisconteerd dat de ene woning door warmteverlies van transportleidingen warmer is dan de andere, terwijl de warmteafgifte van de transportleidingen niet op woningniveau gemeten kan worden.

Daarom verdeelt de woningcoöperatie 35% van de totale warmtekosten gelijkelijk (namelijk ongeacht verbruik, maar op basis van vloeroppervlakte) over de bewoners van de woningen in het flatcomplex: de correctiefactoren. Op deze wijze wordt tot uitdrukking gebracht dat alle bewoners evenveel profijt hebben van de verwarmde transportleidingen.

Hof Amsterdam en cassatieadvies

Het Amsterdamse Hof beantwoordde voornoemde vraag (dus: of wat betreft de Warmtewet 2014 correctiefactoren toegepast mogen worden) in ontkennende zin. Dit in navolging van de Amsterdamse Kantonrechter.

De Waal bij Gendt.2 - - van Swaaij Cassastie & Consultancy - cassatieadvocaat - cassatie advocaat

De Amsterdamse advocaat mr. Huib Hielkema (Hielkema & Co), die in deze zaak optreedt voor de betreffende woningcoöperatie, heeft mij opdracht gegeven om aan hem cassatieadvies uit te brengen. Mijn kantoorgenoot mr. Joost Moorman en ik kwamen tot de bevinding dat het instellen van cassatieberoep de moeite van het proberen waard was. Mr. Hielkema gaf me opdracht om dit beroep in te stellen.

Mijn commentaar op de conclusie P-G (borgersbrief)

Nadat Advocaat-Generaal M.H. Wissink tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd had, gaf ik schriftelijk commentaar op die conclusie, namelijk in een zogeheten borgersbrief. Hierin schreef ik het volgende (randnummers en voetnoten weggelaten):

„Onjuist en qua resultaat bepaald niet aansprekend, integendeel, is de slotsom („Per saldo”) in CPG-§ 3.4.10 dat ervan uitgegaan zou moeten worden dat art. 8a lid 3 van de Warmtewet zoals dit derde lid gold van 1 januari 2014 tot 1 juli 2019 (hierna kortheidshalve: de Warmtewet) het toepassen van correctiefactoren voor warmteverlies door transportleidingen niet toegelaten zou hebben. Een afweging van de in CPG-§ 3.4.1 vermelde voor- en tegenargumenten brengt niet mee dat de Warmtewet ‘dus’ zou voorzien in een verbod op het toepassen van deze correctiefactoren. Dit wordt hierna toegelicht (§§ 2 t/m 6).

De wettekst en de wetsgeschiedenis (grammaticale en historische interpretatie)

Een belangrijk startpunt bij de uitleg van de Warmtewet is het volgende. Zoals de CPG vermeldt, I. bevatte de Warmtewet „geen uitdrukkelijk verbod” op het toepassen van correctiefactoren voor warmteverlies door transportleidingen (zie: CPG-§ 3.4.2), en II. valt uit de parlementaire geschiedenis ervan niet op te maken dat de wetgever het toepassen van dit soort correctiefactoren zou hebben willen verbieden (zie: CPG-§ 3.4.5).

Weliswaar is in het privaatrecht niet met zoveel woorden een ‘legaliteitsbeginsel’ verankerd, maar onmiskenbaar geldt dit beginsel ook hier, in die zin dat handelen vrij is, tenzij een wet dit handelen (voldoende duidelijk) verbiedt, zodat het een woningcorporatie zoals Elan vrijstond om voornoemde correctiefactoren toe te passen, omdat de Warmtewet deze toepassing niet verbood.

In casu verbood de Warmtewet de litigieuze correctiefactoren niet, laat staan expliciet. Elan kon en hoefde reeds daarom niet te weten dat (volgens het hof) het toepassen van deze correctiefactoren niet toegestaan zou zijn. Minst genomen dient daarom uitgangspunt te zijn dat het toepassen van correctiefactoren voor warmteverlies door transportleidingen toegelaten is. Dit in het bijzonder óók, omdat met de Warmtewet nu juist beoogd werd om de Richtlijn energie-efficiency om te zetten in nationale wetgeving, en deze Richtlijn het gebruik van correctiefactoren toelaat (zie: CPG-§ 3.4.6).

Het doel van de Warmtewet (systematische en teleologische interpretatie)

Uit de Warmtewet bleek en blijkt dat het doel van de Warmtewet is om de warmtekosten te verdelen op basis van een „zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker” (zie: art. 8a lid 3 en CPG-§ 3.4.6). De in art. 8a lid 2 vermelde methoden om dat werkelijke aandeel te benaderen, namelijk door middel van een individuele warmtemeter of individuele warmtekostenverdelers, zijn middelen tot dat doel. Juist omdat deze individuele warmtemeters of -kostenverdelers niet altijd accuraat het warmteverbruik van een individuele verbruiker weergeven, zoals de A-G moet onderkennen (zie: CPG-§ 2.11), brengt dit ‘zo nauwkeurig mogelijk benaderen’-doel met zich dat in het door een individuele verbruiker te betalen bedrag door het toepassen van een correctiefactor verdisconteerd moet worden dat woningen buiten deze individuele warmtemeters of -kostenverdelers om verwarmd worden, zoals in casu door de altijd warme transportleidingen die sommige woningen meer dan andere verwarmen. Het is uiteraard ook niet zomaar dat CPG-§ 2.20.1 vermeldt dat de correctiefactoren bedoeld zijn om de verdeling van de warmte(kosten) „‘eerlijker’ te maken”. Toepassing van deze correctiefactoren leidt immers tot een nauwkeuriger benadering van het werkelijke aandeel van het warmteverbruik van een individuele verbruiker, hetgeen verklaart waarom het toepassen daarvan toegestaan was vóór de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014 en vanaf de inwerkingtreding van de ‘nieuwe Warmtewet’ op 1 juli 2019.

De snel gerealiseerde wenselijkheid van correctiefactoren (anticiperende interpretatie)

Bij het voorgaande (§§ 2 en 3) komt nog dat de Minister reeds in juli 2015, al snel na de invoering van de Warmtewet, tot het inzicht kwam dat „[o]ok” in de nieuwe wet uitgangspunt moest zijn dat correctiefactoren toegepast zullen mogen worden en de ACM daarom bestaande gevallen waarin correctiefactoren toegepast werden moest gedogen (zie: CPG-§ 2.16). Zelfs indien de Warmtewet aldus uitgelegd zou moeten worden, dat het gebruik van correctiefactoren niet toegestaan geweest zou zijn, pleit de anticiperende interpretatie duidelijk vóór het toelaten van correctiefactoren voor warmteverlies door transportleidingen. De huidige Warmtewet staat de door Elan gebruikte correctiefactor

immers expliciet toe in art. 8a lid 5.

De CPG bedient zich van rechtens onjuiste en derhalve irrelevante interpretatiemethoden

De hiervóór in § 1 genoemde conclusie in CPG-§ 3.4.10 berust mede op onjuiste interpretatiemethoden en moet reeds daarom niet gevolgd worden. De CPG kent bij de uitleg van de Warmtewet namelijk mede en – althans zo lijkt het – zelfs doorslaggevend gewicht toe aan a. ‘beleidsoverwegingen’ die blijken uit latere parlementaire stukken (zie: CPG-§§ 3.4.7 en 3.4.10) en b. de praktijkopvatting (zie: CPG-§ 3.4.9).

Die door de CPG vermelde ‘beleidsoverwegingen’ zijn irrelevant bij de uitleg van de Warmtewet. Die ‘beleidsoverwegingen’ blijken immers niet uit de Warmtewet zèlf of de parlementaire geschiedenis ervan. Deze ‘beleidsoverwegingen’ blijken namelijk pas uit de in CPG-§ 3.4.10 vermelde „latere parlementaire stukken”.[7] Aldus miskent de CPG dat geen bijzondere betekenis toekomt aan uitlatingen van de zijde van de regering anders dan in de totstandkomingsgeschiedenis van de desbetreffende wet. Deze ‘beleidsoverwegingen’ en latere parlementaire stukken waren voor derden zoals Elan niet kenbaar in de in casu relevante periode van 1 juni 2014 t/m 31 mei 2016, zodat niet valt in te zien hoe Elan daar toen rekening mee kon houden, laat staan moest houden. Derhalve mag bij de uitleg van de Warmtewet geen, laat staan doorslaggevend, gewicht toegekend worden aan deze uit de latere parlementaire stukken blijkende ‘beleidsoverwegingen’. Dit lijkt CPG-§ 3.4.7 zèlf ook al wel lijkt te onderkennen met het nogal eufemistische „verdedigbaar is om hieraan geen gewicht toe te kennen bij de uitleg van die wet.”

De in de CPG weergegeven ‘praktijkopvatting’ is eveneens irrelevant. Hoe burgers resp. rechtspersonen uitvoering geven aan een wet brengt niet mee dat aan deze uitvoering relevante betekenis toe zou komen bij de uitleg van deze wet. (Dat is bijvoorbeeld anders bij de uitleg van een overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf, waarbij gewicht toekomt aan „gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst”.[9]) Wat daarvan ook zij: reeds uit CPG-§ 3.4.9 blijkt dat er geenszins een eenduidige ‘praktijkopvatting’ was, zodat aan de praktijkopvatting geen, laat staan doorslaggevend, gewicht kan toekomen bij de uitleg van de Warmtewet.

Conclusie

Gezien het voorgaande, moet de Warmtewet zo uitgelegd worden dat het toepassen van correctiefactoren voor warmteverlies door transportleidingen toegestaan was. De CPG bevat geen voldoende zwaarwegende argumenten om een andere wetsuitleg te rechtvaardigen.[8]. Zie: HR 26 februari 2016, NJ 2016/438 (X/ASR), rov. 3.9.2. Het in CPG-§ 3.11 geïmpliceerde onderscheid tussen ‘gewicht’ en ‘bijzonder gewicht’ is niet verhelderend en dient derhalve niet gemaakt te worden. In ieder geval mocht in CPG-§ 3.4.10 geen doorslaggevend gewicht toegekend worden aan de daarin vermelde „latere parlementaire stukken.”

Onafhankelijk en Uniek

Hoge Raad casseert en motiveert uitvoerig

Het cassatiecollege ging contrair. De Hoge Raad heeft uitvoerig gemotiveerd waarom hij de wet anders uitgelegd heeft dan voorgestaan is in genoemde conclusie van zijn advocaat-generaal:

„3,1.  Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014 als uitgangspunt geldt dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan. Volgens de klacht volgt uit art. 8a lid 3 Warmtewet, dat bepaalt dat de kostenverdeelsystematiek uitgaat van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker, dat de toepassing van correctiefactoren juist wél is toegestaan. Het werkelijke aandeel van een verbruiker in het totale verbruik wordt immers niet alleen bepaald door de warmte die via de radiatoren wordt afgenomen, maar ook door de warmte die wordt afgenomen via de altijd warme transportleidingen die overal door (de woningen in) het woningcomplex lopen. Daarnaast heeft het hof miskend dat de wetgever heeft beoogd om met art. 8a Warmtewet aansluiting te zoeken bij de EED-richtlijn,2 en dat deze richtlijn het gebruik van correctiefactoren niet uitsluit, aldus het onderdeel.

3.2.1  De Warmtewet3 is op 1 januari 2014 gedeeltelijk in werking getreden.4 Nadien is de Warmtewet in verschillende opzichten gewijzigd, in het bijzonder door de Wet van 4 juli 2018,5 die deels op 1 juli 2019 en deels op 1 januari 2020 in werking is getreden.6 Dit geding ziet op de Warmtewet zoals zij heeft gegolden in de periode van 1 januari 2014 tot 1 juli 2019 (hierna: Warmtewet 2014). De Warmtewet die geldt met ingang van 1 juli 2019, wordt hierna aangeduid als de Warmtewet 2018.
3.2.2   Art. 2 lid 3 Warmtewet 2014 bepaalt dat de leverancier ten aanzien van de levering van warmte ten hoogste drie componenten in rekening brengt: (a) de maximumprijs (bedoeld in art. 5 lid 1 Warmtewet 2014), (b) de redelijke kosten voor het ter beschikking stellen van de warmtewisselaar (bedoeld in art. 8 lid 1 Warmtewet 2014), en (c) het tarief voor de meting van het warmteverbruik (bedoeld in art. 8 lid 5 Warmtewet 2014). Art. 2 lid 4 Warmtewet 2014 bepaalt dat een leverancier zich onthoudt van iedere vorm van ongerechtvaardigd onderscheid jegens zijn verbruikers.

3.2.3   De aan een individuele verbruiker in rekening te brengen kosten voor de levering van warmte kunnen volgens de Warmtewet 2014 worden bepaald met behulp van een individuele warmtemeter (art. 8 lid 2 Warmtewet 2014), individuele warmtekostenverdelers (art. 8a lid 1 Warmtewet 2014), of een voor alle verbruikers inzichtelijke kostenverdeelsystematiek (art. 8a lid 2 Warmtewet 2014). Een kostenverdeelsystematiek gaat uit van een binnen de technische en financiële mogelijkheden zo nauwkeurig mogelijke benadering van het werkelijke aandeel van het verbruik van de individuele verbruiker (art. 8a lid 3 Warmtewet 2014), waarbij het hiervoor in 3.2.2 genoemde art. 2 lid 4 Warmtewet 2014 in acht moet worden genomen.

Geen van de bepalingen van de Warmtewet 2014 bevat een uitdrukkelijk verbod om bij de bepaling van de aan een individuele verbruiker in rekening te brengen kosten voor de levering van warmte als bedoeld in de art. 8 en 8a Warmtewet 2014, te corrigeren voor bijvoorbeeld de ligging van de woning in een complex van woningen of voor de warmteafgifte die plaatsvindt via transportleidingen.

3.2.4   Met de invoering van art. 8a Warmtewet 2014 is beoogd aan te sluiten bij de hiervoor in 3.1 bedoelde EED-richtlijn.7 Art. 9 lid 3 EED-richtlijn bepaalt onder meer dat in het geval van appartementengebouwen die zijn aangesloten op stadsverwarming of -koeling of waar een eigen gemeenschappelijk verwarmings- of koelingssysteem voor dergelijke gebouwen gangbaar is, de lidstaten, met het oog op een transparante en accurate berekening van het individuele verbruik, transparante regels kunnen invoeren voor de verdeling van de kosten van het thermische of warmwaterverbruik. De EED-richtlijn sluit het gebruik van correctiefactoren niet uit, zoals ook is opgemerkt in de wetsgeschiedenis van de Warmtewet 2018.8

3.3.1   Kort na de inwerkingtreding van de Warmtewet 2014 heeft de minister van Economische Zaken, in reactie op de bevinding van marktpartijen en de ACM dat het gebruik van correctiefactoren onder het regime van de Warmtewet 2014 niet meer mogelijk is, bij brief van 7 juli 20149 (hierna: de kamerbrief), het volgende opgemerkt:

(i) Het blijft gewenst correctiefactoren toe te staan voor de ligging van de woning en transportleidingen, gelet op het feit dat in sommige oudere appartementencomplexen weinig of geen isolatie is aangebracht. Als deze mogelijkheid niet wordt geboden, kunnen individuele verbruikers worden geconfronteerd met een significante stijging van de energierekening.

(ii) Het gebruik van correctiefactoren wordt door de EED-richtlijn niet uitgesloten.

(iii)Wet- en regelgeving zullen worden aangepast met het oog op het toestaan van correctiefactoren voor de ligging van de woning en transportleidingen.

3.3.2   Naar aanleiding van de hiervoor in 3.3.1 bedoelde kamerbrief heeft Aedes, de branchevereniging van woningcorporaties in Nederland, in de door haar opgestelde Handleiding Warmtewet voor woningcorporaties van september 2014 overwogen dat een woningcorporatie de vóór 1 januari 2014 bestaande correctiefactoren vooralsnog kan toepassen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15.2).
3.3.3   Bij brieven van 1 oktober 2014 en 1 juli 201510 heeft de minister van Economische Zaken de ACM verzocht om rekening te houden met de voorgenomen wetswijzigingen en nadere interpretatie zoals opgenomen in de hiervoor in 3.3.1 genoemde kamerbrief, en om situaties waarin correctiefactoren worden toegepast, te gedogen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15.1 en 2.16).
3.4   De Warmtewet 2018 bepaalt in art. 8a lid 5, kort gezegd, dat bij een vóór 1 juli 2019 gebouwde onroerende zaak die bestaat uit meerdere woon- of bedrijfsruimten, de leverancier het gemeten individueel warmtegebruik van de verbruiker kan corrigeren aan de hand van correctiefactoren die door de leverancier zijn vastgesteld met inachtname van de daarvoor gangbare technische normen voor de ligging van woonruimten en leidingverliezen voor transportleidingen. In de wetsgeschiedenis van de Warmtewet 2018 is opgemerkt dat art. 8a Warmtewet 2014 niet voorzag in de mogelijkheid om correctiefactoren toe te passen en dat die mogelijkheid alsnog in de wet wordt opgenomen.11

3.5   De Hoge Raad ziet aanleiding om de Warmtewet 2014 aldus uit te leggen dat het gebruik van correctiefactoren daarin niet is uitgesloten.

Deze uitleg van de Warmtewet 2014 is niet onverenigbaar met enige bepaling van de Warmtewet 2014 dan wel de EED-richtlijn, of met hetgeen in de wetsgeschiedenis van de Warmtewet 2014 en de Warmtewet 2018 is opgemerkt (zie hiervoor in 3.2.1-3.2.4). Deze uitleg strookt bovendien met het standpunt dat de betrokken minister en Aedes vanaf een tijdstip kort na de inwerkingtreding van de Warmtewet 2014 steeds hebben ingenomen, te weten dat het gebruik van correctiefactoren onder het regime van de Warmtewet 2014 zou moeten worden toegestaan (zie hiervoor in 3.3.1-3.3.3), welk standpunt heeft geleid tot de invoering van art. 8a lid 5 Warmtewet 2018 (zie hiervoor in 3.4).

Ook bevordert het gebruik van correctiefactoren een zo nauwkeurig mogelijke benadering van de werkelijke warmtelevering aan de individuele verbruiker, doordat rekening wordt gehouden met de warmte die door transportleidingen wordt afgegeven in de woning van de individuele verbruiker.

Bovendien kan een correctie voor de ligging van de woning en voor de aanwezigheid van transportleidingen bijdragen aan een rechtvaardiger verdeling van de totale kosten van warmtelevering onder alle bewoners van een complex van woningen dat met blokverwarming werkt.

Tot slot strookt de toepassing van dergelijke correctiefactoren met het hiervoor in 3.2.2 genoemde voorschrift van art. 2 lid 4 Warmtewet 2014 dat de leverancier van warmte zich onthoudt van iedere vorm van ongerechtvaardigd onderscheid jegens zijn verbruikers.

3.6   Het oordeel van het hof dat sinds de inwerkingtreding van de Warmtewet op 1 januari 2014 als uitgangspunt geldt dat het gebruik van correctiefactoren niet is toegestaan, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt.”

Ten slotte: het recht heeft gezegevierd

Kort nadat gisterenochtend de tekst van het arrest op het beeldscherm stond van mijn kantoorgenote mr. Annet Tjepkema, belde ik mr. Hielkema, die concepten van de betreffende cassatieprocesstukken meegelezen heeft, om hem het goede nieuws over te brengen.

Het recht heeft gezegevierd. Door dit arrest zit de woningcoöperatie niet in het lastige pakket dat zij enerzijds aan huurders die profiteerden van het warmteverlies geld terug zou moeten betalen, maar anderzijds hetgeen terugbetaald zou worden niet meer in het kader van een gecorrigeerde doorberekening op andere huurders zou kunnen verhalen.

Een link naar ’s Hogen Raads arrest staat HIER.

 

Sinds 1 juli 2024 is Joost Moorman niet meer werkzaam bij VSCC.