Noviomagus. Volgens art. 44 lid 3 Rv mogen partijen binnen twee weken nadat de procureur-generaal bij de Hoge Raad zijn conclusie heeft genomen, op die conclusie reageren. Deze reactie wordt een borgersbrief genoemd.

De Hoge Raad heeft in een beschikking van 7 februari 2025 geoordeeld dat alleen een advocaat bij de Hoge Raad mag reageren op een conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde (voetnoten weggelaten):

“In vorderings- en verzoekzaken in cassatie moet een partij in het geding worden vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 407 lid 3 Rv en art. 409 Rv respectievelijk art. 426a lid 1 Rv, art. 426b Rv en art. 427a lid 1 Rv). De wet bevat op deze verplichte vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad een uitzondering voor het houden van een pleidooi of het geven van een mondelinge of schriftelijke toelichting; die proceshandelingen mogen ook worden verricht door een andere advocaat dan een advocaat bij de Hoge Raad (art. 417 Rv, art. 408a lid 4 Rv en art. 428 lid 3 Rv). Voor de schriftelijke reactie op de conclusie van de Procureur-Generaal op de voet van art. 44 lid 3 Rv (de zogenoemde Borgersbrief) kent de wet, anders dan de Hoge Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 november 2017, niet een uitzondering op de verplichte vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad. Die reactie kan dus alleen worden gegeven door een advocaat bij de Hoge Raad. Nu de reactie op de conclusie in dit geval niet is gegeven door een advocaat bij de Hoge Raad, maar door de advocaat van de werknemer in feitelijke instanties, zal de Hoge Raad daarop geen acht slaan.”

Met dit oordeel komt de Hoge Raad dus terug van zijn beslissing van 3 november 2017. In deze beslissing oordeelde hij dat ook een advocaat die geen advocaat bij de Hoge Raad is, mag reageren op een conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad:

“Bij wijze van uitzondering maakt de wet het mogelijk dat het geven van een mondelinge of schriftelijke toelichting of het indienen van een Borgersbrief, op geldige wijze plaatsvindt door een andere dan de reeds aangewezen advocaat bij de Hoge Raad (zie de art. 417 en 428, derde lid, Rv). Die andere advocaat behoeft geen advocaat bij de Hoge Raad te zijn (vgl. Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, blz. 19). Deze mogelijkheid bestaat echter alleen indien zich in de desbetreffende zaak een advocaat bij de Hoge Raad heeft gesteld.”

Op zichzelf is het oordeel van 7 februari 2025 goed te volgen. Want, anders dan wordt gesuggereerd in de beslissing van 3 november 2017, volgt uit de wet of de wetsgeschiedenis niet dat een andere advocaat dan een advocaat bij de Hoge Raad een borgersbrief mag indienen. Bovendien is voor het schrijven van een goede borgersbrief kennis van de cassatietechniek vereist. Daarom is goed verdedigbaar dat alleen advocaten bij de Hoge Raad zo’n brief mogen indienen.

Maar het zou passend zijn geweest als de Hoge Raad had voorzien in overgangsrecht. Met de beslissing van 3 november 2017 heeft hij immers het vertrouwen gewekt dat ook advocaten die geen advocaat bij de Hoge Raad zijn een borgersbrief mogen indienen. Dit overgangsrecht had erin kunnen bestaan dat in de zaak van de beschikking van 7 februari 2025 de niet door een advocaat bij de Hoge Raad ingediende borgersbrief nog werd geaccepteerd, maar dat op conclusies die worden genomen vanaf deze datum alleen mag worden gereageerd door advocaten bij de Hoge Raad.

Een tegenwerping zou kunnen zijn dat al uit een arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023 zou kunnen worden afgeleid dat alleen advocaten bij de Hoge Raad een borgersbrief mogen indienen. In dit arrest, waarnaar ook in een voetnoot wordt verwezen in de beschikking van 7 februari 2025, oordeelde de Hoge Raad namelijk:

“[eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. Nu deze reactie niet door een advocaat bij de Hoge Raad is ingediend, zal de Hoge Raad daarop geen acht slaan.”

Maar mijns inziens volgt uit dit oordeel onvoldoende duidelijk dat de Hoge Raad zou zijn teruggekomen van zijn beslissing van 3 november 2017. Want in de casus van het arrest van 9 juni 2023 had de eiser tot cassatie zelf, zonder tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad, cassatieberoep ingesteld en had hij ook zelf een borgersbrief ingediend. Onder deze omstandigheden zou de Hoge Raad ook volgens de maatstaf van de beslissing van 3 november 2017 geen acht hebben geslagen op de borgersbrief. (Volgens deze beslissing kan immers een advocaat die geen advocaat bij de Hoge Raad is alleen dan een borgersbrief indienen indien een advocaat bij de Hoge Raad zich heeft gesteld. In de casus van het arrest van 9 juni 2023 was de borgersbrief niet door een advocaat ingediend en had zich geen advocaat bij de Hoge Raad gesteld.) Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest van 9 juni 2023 niet geëxpliciteerd dat hij zou zijn teruggekomen van de beslissing van 3 november 2017. Dit heeft hij wel gedaan in de beschikking van 7 februari 2025.

De Hoge Raad voorziet vaker in overgangsrecht als hij terugkomt van eerdere rechtspraak. Zo heeft de Hoge Raad in een arrest van 20 maart 2020 voorzien in overgangsrecht toen hij terugkwam van zijn rechtspraak over rechterswisselingen na een mondelinge behandeling. Andere voorbeelden van rechterlijk overgangsrecht zijn te vinden in uitspraken van 20 februari 2015, 3 juni 2016, 10 maart 2017, 31 mei 2024 en 14 juni 2024.

 

Centre of Excellence