Beding dat contractswijziging slechts schriftelijk kan

Coen Drion in zijn werkkamer op het kantoor van Jones Day (foto SvS, iPhone 6s)

Noviomagus. In de editie van het NJB van komend weekend staat een fraai, door Coen Drion geschreven Vooraf. Het heeft als opschrift: „De ‘No Oral Modification Clause’ (op het snijvlak van vormvrijheid en contractvrijheid).”  Een dergelijke beding strekt ertoe dat het betreffende contract slechts schriftelijk en derhalve niet mondeling, vormvrij, gewijzigd kan worden. Te onzent pleegt zo’n beding aangeduid te worden als de NOM-clausule.

Overigens blijve hier maar in het midden of die aanduiding gelukkig is.

Fundamentele vragen

Zoals Coen Drion schrijft, rijzen bij zo’n beding fundamentele vragen. Zo wijst Drion op het beginsel dat latere overeenkomsten boven eerdere gaan, gecombineerd met het principieel vormvrije karakter van onze regels omtrent totstandkoming van overeenkomsten. Is daarom een NOM-clausule principieel onhoudbaar?, zo vraagt Drion zich af.

Maar hoe verhoudt zich dat dan met het fundamentele beginsel van de contractsvrijheid: vloeit uit dit beginsel niet voort dat partijen gewoon rechtsgeldig afspraken moeten kunnen maken over de vraag hoe zij hun overeenkomsten kunnen wijzigen?, zo vraagt Drion zich eveneens af.

Wat gaat de Hoge Raad beslissen?

Na onder meer te hebben gesignaleerd dat de UK Supreme Court op 18 dezer, in de zaak Rock Advertising Limited / MWB Business Exchange Centres Limited,  in beginsel het primaat van de NOM-clausule aanvaard heeft, werpt Drion de vraag op of de Hoge Raad dat ook zou moeten doen.

Drion, die lid was van ’s Hogen Raads civiele kamer, beantwoordt deze vraag in ontkennende zin. Hij vindt dat maatwerk geleverd moet worden en dat het (daarom) gewoon gaat om een kwestie van uitleg en daarmee van Haviltexen: hebben de betreffende partijen bedoeld om met de ter tafel liggende NOM-clausule in feite een bewijsovereenkomst te sluiten die erop neerkomt dat bewijs van wijziging van het contract slechts schriftelijk kan? Intussen onderkent Drion dat wij nog zullen moeten zien wat het cassatiecollege ervan vindt.

Een link naar het Vooraf, waarvan lezing warm aanbevolen zij, staat HIER.

Sjef van Swaaij, Advocaat bij de Hoge Raad – Sparringpartner voor advocaten (civiel appèl) – Onafhankelijk, eigenzinnig en gedreven – Doctor in de rechtsgeleerdheid

„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)