Borgtocht en wat in de Asser-serie miskend wordt

Noviomagus. Gisterenmiddag werd te mijnen kantore een pakketje bezorgd met daarin het proefschrift van Guido Bergervoet. Deze op 26 dezer hier ter stede te verdedigen dissertatie draagt de titel Borgtocht (promotores: Frits-Joost Beekhoven van den Boezem en Steven Bartels).

Guido trad in oktober 2008 in dienst bij de Radboud Universiteit Nijmegen als promovendus en voor een dag per week als bedrijfsjurist bij ING Commercial Banking. Sinds 1 april 2014 is Guido advocaat te Amsterdam (Clifford Chance LLP). Ik ken Guido sinds ik najaar 2012, want sedertdien pleeg ik, althans zoveel mogelijk, van de partij te zijn bij de wekelijkse lunch op maandag van de vakgroep Burgerlijk recht hier ter stede, bij welke lunch iedere keer weer een interessant vertoog gehouden wordt over actualiteiten in het vermogensrecht. Iedere keer fiets ik weer geïnspireerd terug naar de Krayenhoffkazerne.
Terug naar Guido’s boek over borgtocht.

Een fundamentele en systematische studie naar de aard van deze persoonlijke zekerheid en de vele vragen die voortkomen uit de ingrijpende herziening van de regeling van de borgtocht in het Burgelijk Wetboek en de daarop gebaseerde jurisprudentie ontbrak tot op heden en voornoemde dissertatie voorziet daarin, zoals Dennis Faber en Bas Kortmann schrijven in het Woord Vooraf.  De dissertatie is verschenen in de Serie Onderneming en Recht (Deel 84). Uiteraard ligt het boek niet in de winkel voordat de promotie plaatsgevonden heeft.

Art. 7:850 lid 1 BW en de breuk met het vorige BW

Anders dan pand en hypotheek, is borgtocht een persoonlijke zekerheid. Het eerste lid van art. 7:850 BW bepaalt:

“Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.”

Zie hier de breuk met het BW van 1838, waarvan art. 1857 bepaalde:

“Borgtocht is een overeenkomst waarbij een derde zich ten behoeve van den schuldeischer verbindt om aan de verbintenis van den schuldenaar te voldoen indien deze niet zelf daaraan voldoet.”

Zoals Guido laat zien in hoofdstuk 2 van zijn dissertatie, werd onder invloed van Paul Scholten de borgtocht door althans de meeste auteurs gezien als een garantieovereenkomst (‘zich sterk maken’) en niet als een vorm van contractuele hoofdelijkheid. Geheel tegen de heersende leer onder het oude BW in – maar dat kan een wetgever (dus) nu eenmaal doen – is in het huidige BW de borgtocht geregeld als een specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid. Dit draagt Guido’s goedkeuring.

Verschil tussen particuliere en professionele borg

Art. 7:855 lid 1 BW bepaalt:

“De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.”

Dit is dwingend recht als het gaat om een particuliere borg. Regelend recht is het voor de professionele borg. Dit laatste impliceert dat de mogelijkheid bestaat om de borgtocht zonder enig garantiekarakter vorm te geven, zoals in de conclusie van hoofdstuk 2 met juistheid gesteld wordt.

Wat in de Asser-serie miskend wordt

Zoals Guido Bergervoet schrijft (blz. 39), wordt in Asser/Van Schaick (2012, nr 66) de borgtocht een species van de garantieovereenkomst genoemd en wordt in algemenere zin gesproken van borgtocht als garantieovereenkomst door Asser/Hartkam & Sieburgh (6-III*). Terecht schrijft Guido (laatste alinea hoofdstuk 2):

“De rubricering in de handboeken waarbij borgtocht als species van de algemene garantieovereenkomst wordt genoemd, ging onder het oude recht wellicht nog op; nu biedt zij slechts een gedeelte van de werkelijkheid. Deze rubricering miskent namelijk de grondslag voor de gehoudenheid tot betaling, te weten het feit dat de borg zich verbindt als een bijzondere hoofdelijke schuldenaar.”